Rekabet Politikası Açısından Dijital Piyasaların Düzenlenmesi: E-Ticaret Kanunu ve Rekabet Kanunu Değişiklik Taslağı

Prof. Dr. Kerem Cem Sanlı* & Av. Dr. Cihan Doğan**

Dijital piyasaların tüketiciler ve ticari kullanıcılar için önemi sebebiyle bu piyasalardaki rekabet sorunları ve bu sorunların giderilmesine yönelik yasal düzenlenme yapılması hususu birçok hukuk sisteminin öncelikli gündemini oluşturmaktadır. Bazı hukuk sistemlerinde dijital piyasalara yönelik yasal düzenleme[1] çalışmaları başlamış ve hatta yer yer bu yasal düzenlemeler yürürlüğe dahi girmiştir. Ülkemiz de bu düzenleme eğiliminden etkilenmiş ve bu konuda iki farklı yasal düzenleme çalışması yapılmıştır. Bunlardan ilki, 2022 yılında yasalaşan ve hükümleri kademeli olarak yürürlüğe giren Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun Değişikliği (“E-ticaret Kanunu”), diğeri ise henüz bir taslak mahiyetinde olan ve yasalaşmayan Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da Değişiklik Öngören Taslak’tır (“Taslak” veya “Rekabet Kanunu Taslağı”).

Peki, neden dijital piyasalara yönelik yasal düzenleme yapılması konusu bu kadar önemli hale gelmiştir? Bu sorunun yanıtı basittir: Dijital platformlar, iktisadi özellikleri nedeniyle tekelleşmeye elverişli piyasa koşulları yaratmakta ve bu piyasalarda rekabetten beklenen faydalar büyük ölçüde örselenmektedir. Platformlara bağımlı olan ticari kullanıcı ve tüketici sayısı göz önüne alındığında, bu piyasa aksaklığı inovasyon ve büyümeyi olumsuz etkilemek suretiyle, önemli miktarda bir refah kaybına yol açabilmektedir. İşte bu refah kaybını önlemek amacıyla dijital piyasaların düzenlenmesine yönelik kuvvetli bir yasama iradesi bulunmaktadır.

Aslında sorun tekelleşme sorunudur ve tekelleşmeyle mücadelede temel araç da rekabet hukukudur. Ne var ki, dijital piyasalardaki rekabet sorunlarına rekabet hukuku araçlarıyla müdahale etmenin en etkin çözüm olmayabileceği düşüncesi gitgide kanun koyucular nezdinde kabul görmeye başlamıştır. Bunun temel sebepleri ise rekabet hukuku uygulamasının ex-post niteliği, soruşturma sürelerinin uzunluğu, kötüye kullanma hallerinin geleneksel yorumunun birçok yeni ihlal türünü kapsayamaması ihtimali, dijital piyasalar bakımından piyasa tanımının yapılmasındaki zorluklar ve incelenen eylemin piyasa üzerindeki, en azından potansiyel, olumsuz etkilerini ortaya koyabilmekteki güçlüklerdir. İşte tüm bu sebeplerle dijital piyasalara yönelik ex-ante nitelikte bir düzenleme eğilimi güç kazanmıştır. Başka bir deyişle, rekabet ortamını bozucu davranışın gerçekleşmesinden sonra yaptırım uygulamak yerine, söz konusu davranışı yasaklamak suretiyle gerçekleşmesini engellemeyi hedefleyen bir yaklaşım ön plana çıkmıştır.

Tüm bu düzenleme çalışmalarının ortak yönleri bulunmaktadır. Mesela, her düzenleme çalışmasında ilgili regülasyonun kapsamına giren teşebbüs tanımı yapılmıştır. Avrupa Birliği’nde yürürlüğe giren Dijital Piyasalar Yasası’nda (“DMA”) buna “geçit bekçisi” (gatekeeper) denirken, Birleşik Krallık’ta henüz yasalaşmayan Dijital Piyasalar, Rekabet ve Tüketici Yasa Tasarısı (“DMCC”) “stratejik piyasa pozisyonu bulunan teşebbüs” (undertaking with strategic market status), Alman Rekabet Kanunu’nda “piyasalar arası önemli rekabet gücü bulunduğu tespit edilen teşebbüs” (undertaking of paramount significance for competition across markets), ABD’deki düzenlemelerde “kapsanan platform” (covered platform), Rekabet Kanunu Taslağı’nda ise “önemli pazar gücüne sahip teşebbüs” adı verilmiştir. Benzer şekilde bu teşebbüslerin yasa kapsamına girebilmesi için belirli niceliksel ölçütler ya yasa kapsamında belirlenmiş ya da ikincil mevzuat ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır. İlaveten, ilgili düzenleme kapsamındaki sınırlamalara tabi olunacak süre de yine yasa çalışmaları kapsamında belirlenmiştir. Bu açıdan, bir teşebbüsün süresiz olarak sınırlamalara tabi olması gibi bir durum söz konusu değildir.

Düzenlemenin kapsamına giren teşebbüslerin muhatap olduğu yükümlülüklerde de paralellikler vardır. Bir kere bu yükümlülükler genellikle piyasadaki etkilerinden bağımsız olarak “ex ante” tatbik edilirler. Salt düzenleme kapsamına girmek, bu yükümlülüklerin muhatabı olmak açısından yeterlidir. Ayrıca yükümlülüğe uygun ya da aykırı davranış da, piyasada bir zarar oluşmasına bağlı değildir. Mevzuatta belirlenen yükümlülüğe uygun davranışın sergilenmemesi ihlal açısından yeterlidir. Nitekim bu özellik, bu düzenlemelerin geleneksel rekabet hukuku kuralları karşısındaki temel avantajıdır. Diğer yandan öngörülen yükümlülüklerin muhtevaları da benzerdir. Örneğin, bu teşebbüsler, platformda aynı zamanda satıcı olduğu bir durumda kendini kayırmama, ticari kullanıcılar arasında ayrımcılık yapmama, bağlama uygulamalarından kaçınma ve veri paylaşım (ve taşıma) gibi muhtelif yükümlülükler altındadır. Rekabet hukuku uygulamalarından esinlenen bu yükümlülükler, platformların faaliyette bulunduğu piyasaları rekabete açma ve aynı zamanda ticari kullanıcıların adil bir şekilde rekabet etmesine hizmet etmektedir.

Tabi, tüm dünyadaki düzenlemelerin mahiyetinin aynı olduğunu söylemek mümkün değildir. Avrupa Birliği’nde yürürlüğe giren DMA’da olduğu gibi, genellikle yükümlülükler piyasadaki etkilerinden bağımsız olarak, uygulama alanı bulmaktadır. Burada mesela ilgili teşebbüse nesnel gereklilik, haklı gerekçe, piyasa üzerinde olumlu etki gibi savunma imkanları tanımamaktadır. DMA kapsamında bulunan bir teşebbüs, kapsamdaki yasaklardan birini ihlal ettiği vakit ilgili idari yaptırımla karşı karşıya kalmaktadır. Öte yandan, Alman Rekabet Kanunu’nun kapsamına da kendini öncelemenin yasaklanması, birlikte işlerliğin reddedilmesi veya güçleştirilmesinin yasaklanması gibi bir takım öncül yasaklar alınmıştır. Fakat bu kanunda, belki de düzenlemeyi rekabet mevzuatının içerisine almış olmanın verdiği gereksinimle, teşebbüslere nesnel gereklilik savunması yapma imkânı tanınmaktadır. Bu da aslında müdahaleyi rekabet hukuku müdahalesine daha da yakınlaştırmaktadır. ABD’deki American Innovation and Choice Online Act (“AICOA”) kapsamında da bazı yasaklar için savunma imkânı verilmesi öngörülmekteyse debunlar son derece sınırlıdır. Birleşik Krallık’taki DMCC tasarısında da mesela rekabet artıcı müdahaleler için bu müdahalelerin rekabet üzerindeki olumsuz etkiyi düzeltme, hafifletme veya önleyebilecek katkısının bulunması şartı aranmaktadır. Bu da aslında bir nevi etki değerlendirmesi olarak kabul edilebilir. Tüm bu farklılıklar ışığında, dijital piyasaların düzenlenmesi bağlamında tek bir doğrunun bulunmadığı söylenebilir.

Ülkemizde ise bu konuda iki farklı düzenleme çalışması vardır ve bu yazıya esas teşkil eden kitap kapsamında bu çalışmalar detaylı bir şekilde incelenmektedir. E-ticaret Kanunu kapsamına E-ticaret Aracı Hizmet Sağlayıcıları (“ETAHS”) ve E-ticaret Hizmet Sağlayıcıları (“ETHS”) şeklinde tanımlanan iki temel süje alınmıştır. Bu süjelere, net işlem hacminden bağımsız yükümlülükler getirildiği gibi kanun kapsamında belirlenen net işlem hacimlerine göre de ilave belirli yükümlülükler getirilmektedir. Net işlem hacminden bağımsız olarak ETAHS’lerin haksız ticari uygulamada bulunması, platformunda kendi markasını satması ve marka sahibinden onay almaksızın tescilli markalara reklam vermesi yasaklanmaktadır. İlk net işlem hacmi eşiğini aşanlar (=orta ölçekli ETAHS’ler) için ise ilaveten verileri rekabet ederken kullanmama, farklı e-ticaret ortamları arası erişim verme yasağı ile veri taşımaya izin verme ve veriye erişim sağlama yükümlülüğü getirilmektedir. Büyük ölçekli ETAHS’ler için ise reklam ve indirim bütçesi sınırlaması, en çok kayrılan müşteri koşulu kullanma yasağı ile rekabet ve tedarik sınırlaması kullanmama yükümlülüğü getirilmektedir. Çok büyük ölçekli ETAHS’ler bakımından ise muhtelif faaliyet sınırlamaları bulunmaktadır. E-ticaret Kanunu’nun genel yapısına bakıldığında, kapsamındaki süjelerin büyümesini yapısal müdahaleler marifetiyle sınırlandırdığı görülmektedir.

E-ticaret Kanunu’ndaki temel sorun kanunun temeline oturtulan eşik sistemidir. Tekelleşmenin müdahalenin gerekçesi olduğu düşünüldüğünde, üç ayrı işlem hacmi belirlenerek farklı yükümlülük getirilmesi, tekelleşmeyle mücadelede son derece atipik ve bir o kadar da uygun olmayan bir müdahale yöntemidir. Bu tekelleşme kavramıyla da uyumsuzdur. Yani bir teşebbüsün piyasa gücü ya vardır ya da yoktur. Üstelik, bu parasal eşiklere bağlanan yükümlülükler ile parasal eşikler arasında nasıl bir ilişki kurulduğu da belirsizdir. Büyük ölçekli ETAHS’ler indirim ve reklam bütçesi sınırlamalarına tabi iken, çok büyük ölçekli ETAHS’lerin neden faaliyet sınırlamalarına muhatap olduğu bilinmemektedir. İlaveten, piyasa gücü göstergesi olarak net işlem hacmi kavramının neden kabul edildiği de belirsizdir. Dolayısıyla E-ticaret Kanunu, rekabet politikası açısından bakıldığı zaman, eleştiriye açık bir düzenlemedir.

Kitabın üçüncü bölümünde ise Rekabet Kanunu Taslağı incelenmiştir. Bu kapsamda Taslak kapsamında getirilmesi öngörülen düzenlemeler detaylı bir şekilde incelenerek, bu değişiklikler özellikle başta DMA ve Alman Rekabet Kanunu olmak üzere mehaz yargı yerlerindeki düzenlemelerle karşılaştırılmıştır. Taslak, özü itibariyle, temel platform hizmetlerini tanımlayarak, bu hizmetler bakımından önemli piyasa gücüne sahip olan teşebbüslere belirli yükümlülükler ve yasaklar getirmektedir. Her ne kadar Taslak kapsamında temel platform hizmetleri tanımlanmış olsa da önemli piyasa gücüne dair ölçütlerin ikincil mevzuat ile belirleneceği hüküm altına alınmıştır. İkincil mevzuat ile belirlenen ölçütleri sağlayan teşebbüslerin Kuruma başvurma yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu başvuru üzerine Kurum ilgili teşebbüsün temel platform hizmetleri bakımından önemli piyasa gücüne sahip olduğu tespiti ile anılan teşebbüsün uymakla yükümlü olduğu yasak ve yükümlülüklere ilişkin bir karar tesis etmektedir. Bu kararla ilgili teşebbüs karar kapsamındaki yasak ve yükümlülüklere uymakla yükümlü hale gelmektedir. Bu süreç teşebbüsler bakımından da hukuki belirliliği sağlamaktadır. Teşebbüsler bu yürütülen süreçle hangi temel platform hizmetleri bakımından önemli pazar gücüne sahip olduğunu, bu hizmetler bakımından hangi yasak ve yükümlülüklere tabi olduğunu ve bu kapsamda gerekli tedbirleri ne kadar süre içerisinde alması gerektiğini öğrenmektedir.

Anahtar kelimeler: Dijital Piyasalar, Rekabet Hukuku, Platformlar, DMA, E-ticaret Kanunu

[1] Bu çalışma kapsamında düzenleme ile ifade edilen dijital piyasalara yönelik yasal düzenleme yapılmasıdır.

* İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi

** CD LAW