Avrupa Birliği Kurumsal Sürdürülebilirlik Özen Yükümlülüğü Yönerge Taslağı’nın Çevrenin Korunması Bakımından Değerlendirilmesi

Ar. Gör. İclal Nihal Baraç Evci*

Giriş

Günümüzde en önemli çevre sorunlarından biri haline gelen iklim değişikliğinin önlenmesi konusu, son yıllarda şirketler hukuku disiplini çerçevesinde de tartışılmaya başlanmıştır. Bu kapsamda Avrupa Birliği tarafından şirketlerin çevresel etkilerini azaltma ve önleme amacıyla iki önemli Yönerge hazırlanmış olup, bunlardan ilki (EU) 2022/2464 Sayılı Kurumsal Sürdürülebilirlik Raporlama Yönergesi, ikincisi ise bu çalışmada inceleyeceğimiz (EU) 2019/1937 Sayılı Kurumsal Sürdürülebilirlik Özen Yükümlülüğü Yönerge Taslağı’dır. Taslak Yönerge tarafımızca Yaşar Üniversitesi ile Bakırçay Üniversitesi tarafından düzenlenen 2-3 Mayıs 2023 tarihli “XXI. Asırda Çevre Meselelerine Hukukî Yaklaşımlar” konulu Sempozyum’da incelenmiş ve sempozyum kitabında yayınlanmıştır. Kitabın yayınlanmasının ardından, 14 Aralık 2023 tarihinde Avrupa Birliği Konseyi ve Avrupa Parlamentosu tarafından varılan mutabakatla Taslak Yönerge’de oldukça önemli değişiklikler yapılmış olup, bu yazıda, Tebliğ metninde yer alan açıklamalar, yapılan değişiklikler dikkate alınmak suretiyle özetlenecektir.

Taslak Yönerge’nin Amacı, Konu ve Kişi Bakımından Kapsamı

Taslak Yönerge, Avrupa’da faaliyet gösteren şirketlerin tedarik zinciri faaliyetlerinde özellikle çevresel riskleri ve insan hakları ihlali risklerini belirli standart ve ilkelere uygun olarak yönetmelerini ve bu yükümlülüklerin ihlalini yaptırıma bağlamayı amaçlamaktadır. Bu amaçların sağlanması için de, Yönerge kapsamındaki şirketler için aşağıda detayları açıklanacak olan due diligence yükümlülüğü getirilmektedir. Yönerge kapsamındaki şirketler, bu özen yükümlülüğü sürecini hem kendilerinin ve (şirketler topluluğu ilişkisi içindeki) bağlı teşebbüslerinin, hem de (kendi tüzel kişilikleri ile herhangi bir bağı olmayan ve çoğu kez sözleşme ilişkisiyle bağlı oldukları) faaliyet zincirinde yer alan teşebbüslerin faaliyetleri bakımından yürütmekle; bunların olumsuz bir etki doğurup doğurmadığını tespit etmekle ve bu olumsuz etkilerin ortadan kaldırılmasına yardımcı olmakla yükümlüdür. Yeni bir kavram olan faaliyet zinciri kavramı, Taslak Yönerge’nin Parlamento ve Konsey’in mutabakatı ile değiştirilen 3/g maddesinde; “Bir şirketin ürünlerinin üretimine ve hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin hammadde ve ürünlerin tasarımı, imalatı, nakliyesi, depolanması, tedariki gibi, yukarı yöndeki iş ortaklarının faaliyetleri ile… üretilen ürünlerin dağıtımı, nakliyesi, depolanması, geri dönüşümü ve imhasına yönelik aşağı yöndeki iş ortaklarının faaliyetleri” şeklinde tanımlanmış, böylece, Komisyon Taslağı’nda “değer zinciri” olarak adlandırılan ve içeriğinin belirsizliği konusunda eleştirilere konu olan kavramda değişikliğe gidilmiştir.

Taslak Yönerge’nin konu bakımından kapsamını ise şirketlerin insan hakları ihlalleri ile olumsuz çevresel etkilerinden kaynaklanan ihlaller oluşturmaktadır. Bu ihlaller Yönerge ekinde sayılan uluslararası sözleşmelerle belirlenmiştir. Özetlemek gerekirse iş yerindeki kötü ve insan haklarına aykırı çalışma koşullarının; biyolojik çeşitliliğin bozulmasının; nesli tehlikede olan hayvan ve bitki türlerinin yok olmasının; tehlikeli kimyasal ve pestisitler ile ozon tabakasını incelten maddelerin üretimde kullanılmasının; tehlikeli atıkların çevreye zarar verecek şekilde işlenmesi depolanması ve imhasının önlenmesinin amaçlandığı söylenebilir.

Avrupa Birliği mevzuatına tabi tüm şirketler değil, büyüklük ölçütü ve faaliyet konusu gibi belirli kriterleri sağlayan şirketler Taslak Yönerge kapsamındadır. İlk gruptaki şirketler, Avrupa Birliği hukukuna tabi olup; 150 milyon Euro ciro ve 500 çalışan eşiğini aşan; ya da 40 milyon Euro ciro ve 250 çalışan eşiğini aşıp, aynı zamanda üç temel sektörden birinde (tekstil; tarım, ormancılık ve balıkçılık; kimya ve maden sektörleri) faaliyet gösteren şirketlerdir. İkinci grup ise, Avrupa Birliği üyesi bir devletin mevzuatına göre kurulmamış olmasına rağmen, yukarıda sayılan ciroları Avrupa Birliği sınırları içinde yürüttüğü ticari faaliyetler ile elde eden şirketlerdir. Böylece merkezi Avrupa Birliği sınırları içinde olmayan bir şirket de bu Yönerge kapsamındaki yükümlülüklere tabi olabilecektir.

Ayrıca söz konusu maddede Parlamento ve Konsey’in mutabakatı ile eklenen 7. ve 8. fıkralarında önemli değişiklikler yapılmış ve finansal kuruluşlara getirilecek yükümlülükler Üye Devletler’in takdirine bırakılmıştır. Değişiklikten önce kredi, yatırım, kollektif yatırım, sigorta, reasürans, merkezi takas, merkezi saklama, ödeme, elektronik para, kitle fonlama ve kripto varlık kuruluşları gibi finansal kuruluşlar, doğrudan Yönerge kapsamındaydı ve kredi, borç ve diğer finansal hizmetleri sağlamadan önce, yani örneğin yerleşik iş ilişkisi içinde olduğu bir müşterisine ticari kredi vermeden önce, bu kredi ile yürütülecek faaliyetin mevcut ve potansiyel olumsuz çevresel etkilerinin tespitini yapmakla yükümlüydü.

Taslak Yönerge İle Şirketlere Getirilen Özen Yükümlülüğü (Due Diligence) Süreci

• İlk olarak özen yükümlülüğü kurumsal şirket politikalarına ve risk yönetim sistemine entegre edilmeli ve şirketin kısa ve uzun vadeli yaklaşımı ile uyulması gereken davranış kurallarını içeren etkili bir özen yükümlülüğü politikasına sahip olunmalıdır.
• Şirketler kendilerinin, bağlı şirketlerinin ve faaliyet zincirinde yer alan şirketlerin faaliyetlerinden kaynaklanabilecek mevcut ve potansiyel olumsuz etkileri tespit edilmelidir.
• Potansiyel olumsuz etkiler henüz gerçekleşmeden önlenmeli, mevcut olumsuz etkiler ortadan kaldırılmalı, önleme ve sona erdirmenin mümkün olmadığı hallerde bu etkiler hafifletilmelidir. Bunun için ilgili şirket öncelikle olumsuz etkinin kendisinin mi, bağlı şirketlerinin mi, yoksa faaliyet zincirindeki şirketlerin mi faaliyetlerinden kaynaklandığını ve bu sayılanları etkileme yeteneğini değerlendirmelidir. Bu ifade, özen yükümlülüğü altındaki şirketlerin faaliyet zincirindeki şirketlerin faaliyetlerine müdahale edemeyecekleri yönündeki itirazlar dikkate alınarak hükme sonradan eklenmiştir. Buna ek olarak, Yönerge kapsamındaki şirketler, önleyici/düzeltici bir eylem planı geliştirmekle ve bu eylem planına uyulacağı konusunda, doğrudan (sözleşmesel) iş ilişkisi içinde oldukları şirketlerden sözleşmesel güvence almakla yükümlüdür. Karşı tarafın KOBİ olması halinde, şirket bu KOBİ’ye, kredi, teminat gibi maddi ya da yönetim sistemlerinin iyileştirilmesine yönelik rehberlik gibi maddi olmayan, hedefe yönelik ve orantılı bir destek de sağlamalıdır. Hükümdeki en önemli husus ise, Yönerge kapsamındaki şirketlere, eğer yukarıda belirtilen tedbirlerden bir sonuç alınamamakla birlikte kısa vadede sonuç alınabileceğine ilişkin makul bir beklenti varsa bu iş ortağı ile olan ticari ilişkisini askıya alma, bu şekilde bir beklenti dahi yoksa ticari ilişkisini sona erdirme yükümlülüğü getirilmiş olmasıdır. Bu kuralın iki istisnasından biri yukarıda saymış olduğumuz finans kuruluşlarının verdikleri hizmeti sonlandırmasının karşı tarafa önemli ölçüde zarar verecek olması; ikincisi ticari ilişkinin sona erdirilmesinin olumsuz etkileri daha da artıracağına yönelik makul bir beklenti olması ya da söz konusu ilişkiye konu ürün, hammadde ya da hizmetin başka bir alternatifinin olmaması ve böylelikle feshin karşı tarafa ciddi ölçüde zarar verecek olmasıdır. Yönerge’ye sonradan eklenen bu ikinci istisna, hükmü neredeyse uygulanamaz hale getirmektedir.
• Şirketler, kendilerinin, bağlı şirketlerinin ve faaliyet zincirindeki şirketlerin yarattığı olumsuz etkilerden etkilenen/etkilenebilecek durumda olan kişilere, sendika ve sivil toplum kuruluşlarına yönelik, adil, erişilebilir ve şeffaf bir şikâyet prosedürü sağlamalı ve ilgilileri bu prosedür hakkında bilgilendirmelidir.
• Sürecin etkinliği düzenli olarak incelenmeli ve en az 24 ayda bir güncellenmeli, her yıl en geç 12 ay içinde bir önceki finansal yıla ilişkin bir rapor hazırlanmalı ve şirketin web sitesinde yayınlanmalıdır: Rapor şirketin özen yükümlülüğü politikalarını, potansiyel ve gerçekleşmiş olumsuz etkileri ve bunları ortadan kaldırmak veya önlemek için alınan önlemleri içermelidir.

Taslak Yönerge’nin Uygulanması Konusunda Üye Devletlere Getirilen Yükümlülükler

Üye Devletlerin yükümlülüklerinin en önemlilerinden ilki, şirketlerin Yönerge kapsamındaki faaliyetlerini denetlemek üzere bağımsız ve tarafsız bir denetim otoritesi oluşturma yükümlülüğüdür. Denetim otoritelerinin resen veya şikâyet üzerine denetim ve soruşturma yapma, para cezası gibi maddi ve ihtiyati tedbir, men gibi maddi olmayan yaptırımlar uygulama yetkisi bulunmaktadır. Avrupa Birliği sınırları dışındaki şirketlerin denetim otoritesi, şirketin yetkili temsilcisinin bulunduğu ya da temsilcisi yoksa cirosunun çoğunluğunu elde ettiği Üye Devletteki; şirketler topluluğunda ise hâkim şirketin bulunduğu yerdeki denetim otoritesidir.

Üye Devletlerin bir diğer yükümlülüğü, hukuki sorumluluk kurallarını düzenlemektir. Buna göre Taslak Yönerge kapsamındaki şirketlerin, Yönerge’deki yükümlülüklere kasten ya da ihmali olarak aykırı davranmaları nedeniyle olumsuz bir etki ve zarar meydana gelmişse, bu şirket meydana gelen zarardan sorumludur. Zarara yalnızca faaliyet zincirindeki şirketin yol açması durumunda ana şirket sorumlu tutulamayacak, müştereken sebebiyet verilmesi halinde, müşterek ve müteselsil sorumluluk söz konusu olacaktır. Belirtmemiz gerekir ki bu ayrım da Yönerge’ye sonradan getirilmiş olup, bundan önce şirketler, faaliyet zincirindeki şirketlerin olumsuz etkileri bakımından neredeyse kusursuz sorumluluk olarak ifade edebileceğimiz oldukça geniş bir sorumluluğa tabi idi.

Ayrıca yöneticilerin sorumluluğuna ilişkin son derece önemli bir yenilik olan m. 25 ve 26 hükümleri de Konsey ve Parlamento’nun mutabakatı ile kaldırılmıştır. Söz konusu hükümlerde, şirket yöneticilerinin görevlerini yerine getirirken şirketin menfaatlerine uygun davranma yükümlülüğünün, insan hakları, iklim değişikliği ve çevresel sonuçlar da dahil olmak üzere sürdürülebilirlik konularını da kapsayacak şekilde genişletilmesi gerektiği ve özen yükümlülüğü politikalarından sorumlu olan yöneticilerin, yönetim kuruluna bu konuda rapor vermekle yükümlü olacağı düzenlenmişti. Yönetim kurulunun özen yükümlülüğünün ve yetki devri halinde üst gözetim yükümlülüğünün sürdürülebilirlik konularını da içine alacak şekilde genişletilmesini amaçlayan bu hükümlerin kaldırılması, sürdürülebilirlik konularında bu Yönerge’ye dayanılarak yönetim kurulu üyeleri ile yöneticilerin sorumluluğuna gidilmesi olasılığını, şimdilik bertaraf etmiş gözükmektedir. Bununla birlikte bu sorumluluğa gidilmesinin farklı yasal düzenlemeler ya da genel şirketler hukuku ilkeleri çerçevesinde mümkün olup olmadığı, tartışmaya değerdir.

Son olarak Yönerge’nin yürürlüğe girmesinden itibaren 7 yıl içinde, Komisyon tarafından, çalışan sayısı ve ciro eşiklerinin, sektör listesinin, uluslararası sözleşmelerin genişletilmesinin gerekip gerekmediği, faaliyet zinciri tanımına finansal kuruluşların dahil edilmesinin gerekip gerekmediği ve due diligence yükümlülüklerinin olumsuz iklim etkilerini de kapsayacak şekilde genişletilmesinin gerekip gerekmediği konularında bir rapor hazırlanacaktır. Böylece Yönerge, zamanla iklim değişikliği bakımından uygulanabilecek yaptırımları içeren bir Yönerge haline gelebilecektir.

Sonuç

Taslak Yönerge, büyüklükleri ve faaliyet alanları itibariyle çevreyi ve insan haklarını daha fazla etkileme potansiyeli taşıyan şirketlerin sorumluluğunun da daha geniş olması gerektiği düşüncesinden yola çıkmaktadır. Yönerge ile getirilen en önemli yenilik ise, şirketlerin, faaliyet zinciri içinde yer alan şirketlerin faaliyetlerinden de sorumlu olacağının düzenlenmiş olmasıdır. Bunun temel sebebi, Avrupa sınırları içindeki katı düzenlemeler sebebiyle faaliyetlerini hukuka uygun bir şekilde yürütmek zorunda kalan büyük ölçekli şirketlerin, çevreye zarar verici faaliyetlerini Avrupa sınırlarına taşıdığı ve bu faaliyetleri Yönerge’de faaliyet zinciri olarak ifade edilen tedarikçileri eliyle yürüttüğü düşüncesidir. Bununla birlikte, söz konusu Yönerge oldukça katı düzenlemeler içerdiği, şirketlere öngörülemez ve neredeyse sınırsız bir yükümlülük yüklediği gerekçesi ile eleştirilere konu olmuş ve yürürlüğe girmesi uzunca bir süre ertelenmiştir. Konsey ve Parlamento tarafından yapılan ve Yönerge’deki sorumluluk kurallarını oldukça hafifleten değişiklikler ile atılan geri adım, bu eleştirilerin bir sonucudur. Fakat değiştirilmiş haliyle dahi Yönerge’nin önemini korumaya devam ettiği, şirketlerin çevresel yükümlülüklerine ilişkin çerçeve bir mevzuatın kabul edilmesinin şirketler üzerinde bir kamuoyu baskısı yaratacağı ve Yönerge’nin gözden geçirilerek değiştirilebilecek olan hükümleri sayesinde zamanla iklim değişikliğini önlemek ve azaltmak konusunda katkı sağlama potansiyelinin olduğu ifade edilebilir.

* Pîrî Reis Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı.