İsviçre’deki Dağıtık Defter Teknolojisine Dayalı Kıymetli Evrak Düzenlemelerine İlişkin Bir İnceleme

Dr. Öğr. Üyesi Özlem Ata Polat*

Giriş

Dağıtık defter teknolojisinin (DLT) herkes tarafından bilinir hale gelmesi, bu teknolojinin bir türü olan blokzinciri sayesinde olmuştur. Blokzinciri, DLT’nin bir türü olup DLT blokzincirinden daha geniş bir kavramdır. DLT ile dijital varlıkların ihracının, kayıt altına alınmasının ve yapılan işlemler sonucu kayıtların güncellenmesinin bir merkezi otoriteye ihtiyaç duyulmaksızın yapılmasının yolu açılmıştır. Günümüzde kıymetli evraka ilişkin işlemlerin de bu teknolojiyle kaydedilmesine yönelik düzenlemeler yapıldığı görülmektedir.

Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi’nin Haziran 2023 sayısında yayınlanan makalede DLT’nin özellikleri ve İsviçre, Almanya ve Lihtenştayn’daki dağıtık deftere dayalı kıymetli evrak düzenlemeleri incelenmiş; günümüzde menkul kıymetlerin kıymetli evrak niteliğinde olup olmadığı sorunuyla birlikte DLT’de saklanacak menkul kıymetlerin kıymetli evrak niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği araştırılmıştır. Bu yazıda ise makalede incelediğimiz İsviçre’deki DLT temel alınarak yapılmış düzenlemeler ele alınacaktır. İsviçre’deki düzenlemeler uyarınca kıymetli evrakın dağıtık defter teknolojisi kullanılarak yaratılması ve hukuki işlemlerin bu teknoloji vasıtasıyla yapılarak kayıt altına alınması mümkün hâle gelmiştir. Kıymetli evrak hukukumuzun benzerlik taşıdığı İsviçre’deki bu düzenleme, mevzuatımızda yapılabilecek olası dağıtık defter teknolojisine dayalı kıymetli evrak düzenlemelerine ışık tutabilecek niteliktedir. Bu amaçla öncelikle genel olarak dağıtık defter teknolojisinin özelliklerinden ve bu teknolojideki devir işlemlerinden söz edilecek daha sonra Federal Kanunun Dağıtık Elektronik Kayıt Teknolojisindeki Gelişmelere Uyarlanmasına İlişkin Federal Kanun’un (DLT Kanunu) İsviçre Borçlar Kanunu (İsvBK), İsviçre Finansal Piyasa Altyapı Kanunu (FinfraG) ve İsviçre Aracılı Menkul Kıymetlere İlişkin Federal Kanun (BEG)’da yaptığı değişiklikler ele alınacaktır.

Dağıtık Defter Teknolojisinin Özellikleri ve Bu Teknolojide Devir İşlemleri

DLT, verilerin merkezi olmayan bir şekilde kayıt altına alınarak saklanmasını, güncellenmesini ve doğrulanmasını sağlar. DLT, bir zincirin halkaları gibi birbirine kenetlenmiş dijital bloklardan oluşur. Her blok, önceki bloğun kriptografik verisini içerir ve birbirine bağlı veriler olarak kaydedilen işlemler yoluyla bloklar eklenerek zincir oluşur.

DLT merkezi değildir. Verilerin tek bir yerde kayıt altına alındığı merkezi sistemlerden farklı olarak, veriler birden çok kullanıcıda bulunur, kullanıcıların aynı verilere erişimi vardır. Bu nedenle DLT’de yapılan işlemler şeffaftır. Ayrıca DLT’nin özelliği gereği verilerin değiştirilmesi zordur. Bu da teknolojinin güvenilirliğini artırır.

Avrupa Birliği’nin Kripto Varlıklar Piyasası Düzenlemesi olan MiCA uyarınca DLT ya da benzer bir teknoloji kullanılarak elektronik olarak aktarılabilen ve saklanabilen değer veya hakların dijital temsili kripto varlık olarak ifade edilmektedir (MiCA Art. 3/1(5)). Kripto varlıkların genel olarak kabul edilen bir sınıflandırması henüz mevcut değildir. MiCA’da kripto varlıklar, elektronik para kripto varlıkları, hizmet kripto varlıkları ve varlık referanslı kripto varlıklar olarak sınıflandırılmaktadır (MiCA Art. 3/1(6),(7),(9)). İsviçre Finans Piyasası Denetleme Kurumu FINMA da kripto varlıkları benzer şekilde üç grupta toplamaktadır.

DLT’de kripto varlıklar, genel ve özel anahtarlar vasıtasıyla devredilir. Bu anahtarlar kriptografi yoluyla üretilir. Genel anahtar tanımlama için kullanılırken, özel anahtar ilgili kripto varlığın sahipliğini oluşturmak için gereklidir. Devir işlemi yapılırken devredenin özel anahtarına dayanarak devredenin adresindeki kripto varlığı devretmeye yetkili olduğu doğrulanır. Dolayısıyla, devredenin adresindeki kripto varlığın devreden tarafından sahip olunup olmadığı özel anahtar vasıtasıyla doğrulanır. Özel anahtarı kaybetmek demek kripto varlığa ilişkin tasarruf yetkisini kaybetmek demektir. Bu nedenle özel anahtarı güvenli bir yerde saklamak önemlidir. Bu durum hamiline yazılı bir kıymetli varakanın saklanmasına benzetilmektedir.

İsviçre’deki Deftere Dayalı Kıymetli Evrak Düzenlemeleri

İsviçre’de DLT Kanunu uygulama yönetmeliğiyle beraber 1 Ağustos 2021’den itibaren tamamen yürürlüğe girmiştir. DLT Kanunu’nda gelecekte ortaya çıkabilecek teknolojileri de kapsayabilmek için “dağıtık defter teknolojisi” veya “blokzinciri” gibi kavramların kullanılmasından kaçınılmıştır. Diğer bir anlatımla gelecekte geliştirilebilecek olası teknolojilere de altyapı sağlanması için “teknolojik tarafsızlık” yönteminden hareket edilmiştir. Böylece deftere dayalı kıymetli evrak ihracı ve devri belirtilen şartları sağlayan her teknolojide mümkün olabilecektir. Bununla birlikte öncelikli amacın hakların doğrudan blokzinciri veya diğer benzer DLT tabanlı kayıtlar üzerinde ihraç edilmesini ve devredilmesini sağlamak olduğu da açıktır.

DLT Kanunu’nun amacı DLT’ye ilişkin hukuki bir alt yapı oluşturmak ve hakkın dağıtık defterdeki kayıtlar vasıtasıyla devredilmesine ilişkin hukuki bir çerçeve oluşturmaktır. Bu amacın gerçekleşmesi için DLT’yi yeni baştan düzenleyen tekil bir kanuna gerek olmadığı; mevcut düzenlemelerin DLT’yi de kapsamaya yeterli olduğu kanaatiyle yalnızca mevcut on kanunda değişiklik yapılarak bunların DLT’ye uyarlanması noktasından hareket edilmiştir. DLT Kanunu’nun getirdiği önemli değişikliklerden biri kayıtlı kıymet hakkının oluşturulmasını sağlayan İsvBK’da yapılan değişikliklerdir. Bu değişikliklerle geleneksel kıymetli evraka benzer işlevlere ve aynı düzeyde korumaya sahip olan ve hakların elektronik olarak kaydedilmesine olanak sağlayan yeni bir tür kıymetli evrak oluşturulmuştur.

Deftere dayalı kıymetli evrak, taraflar arasındaki anlaşma uyarınca İsvBK m. 973d/p. 2’deki koşulları sağlayan ve elektronik bir sicil olan deftere kayıtlı olan ve sadece bu defter vasıtasıyla kullanılabilen ve devredilebilen bir haktır (İsvBK m. 973d/p. 1). Böylece dağıtık defterdeki kayıt ile hak iç içe geçmekte ve hak yalnızca bu kayıt vasıtasıyla ileri sürülebilmekte ve devredilebilmektedir (İsvBK m. 973d/p. 1, n. 2).

Defterde bulunması gereken teknik özellikler İsvBK m. 973d/p. 2’de gösterilmiştir: 1) Borçlulara değil, alacaklılara hakları üzerinde tasarruf yetkisi vermek için teknolojik araçlar kullanılır. 2) Defterin güvenliği, defterde yapılabilecek yetkisiz değişikliklere karşı yeterli teknik ve organizasyonel önlemlerle güvence altına alınır. 3) Hakların içeriği, tescilin işleyişi ve tescil sözleşmesi deftere kaydedilmeli veya başka bir şekilde deftere bağlanmalıdır. 4) Alacaklılar, üçüncü bir tarafın müdahalesi olmadan ilgili bilgi ve işlemleri görebilmeli ve işlemlerinin doğruluğunu kontrol edebilmelidir.

DLT Kanunu ile kayıtlı kıymet hakkı (Registerwertrechte) düzenlenmiş (İsvBK m. 973d) ve halihazırdaki kıymet hakkı da basit kıymet hakkı (Einfache Wertrechte) (İsvBK m. 973c) olarak isimlendirilmiştir. Böylece kıymet hakkı elektronik olarak dağıtık defterde kaydedilebilir ve dağıtık defter üzerinde devredilebilir hâle gelmiştir.

Defter, deftere dayalı kıymetli evrak üzerinde bu teknoloji aracılığıyla tasarruf yetkisinin kullanılabileceği şekilde oluşturulmalıdır (İsvBK m. 973d/p. 2, n. 1). Böylece, fiziki senedin elde tutulması ve devredilmesi yoluyla doğrudan işlem yapabilme özelliği deftere dayalı kıymetli evrak malikinde de mevcuttur. Hakkın deftere kaydı teşhis, temlik ve tedavül güvenliği fonksiyonlarını yerine getirir.

Defterde kayıtlı görünen kişiden iyiniyetle ayni hak edinen kişinin edinimi, kayıtlı görünen kişinin tasarrufta bulunma yetkisi olmasa dahi korunur (İsvBK m. 973e/p. 3). Defterde kayıtlı görünen kişiye vadesinde ödemede bulunan borçlu, hile veya ağır kusuru bulunmadıkça borcundan kurtulur (İsvBK m. 973e/p. 2). Fakat borçlunun alacaklıya öne sürebileceği def’iler sınırlandırılmıştır (İsvBK m. 973e/p. 4). Borçlunun deftere dayalı kıymetli evraktan doğan alacak talebine karşı öne sürebileceği bu def’iler şunlardır: 1) Kaydın veya defterin veya beraberindeki verilerin geçersiz olduğuna yönelik def’iler. 2) Alacaklıya karşı borçlunun şahsen sahip olduğu def’iler. 3) Alacaklının hakkı iktisap ederken bilerek borçlu zararına hareket etmesi durumunda borçluyla önceki alacaklılardan biri arasında doğrudan mevcut olan ilişkilere dayanan def’iler.

Deftere dayalı kıymetli evrak malikinin tasarruf yetkisini kaybetmesi, örneğin özel anahtarının rızası dışında elinden çıkması, özel anahtarını çaldırması, kaybetmesi ya da mirasçılarına özel anahtarını bildirmeden ölmesi durumunda hamiline yazılı kıymetli evrakın zıyaı ve iptaline paralel düzenlemeler kabul edilmiştir (İsvBK m. 973h, m. 982-986). Bu durumda hak sahibinin, ilgili deftere dayalı kıymetli evrakın geçersiz sayılmasını inandırıcı bir şekilde ispatlayarak mahkemeden talep edebileceği öngörülmüştür. Mahkemenin vereceği geçersizlik kaydıyla, hak ve kayıt birbirinden ayrılacaktır. Hak sahibi de hakkını defter dışında öne sürebilecek ya da borçludan masrafları hak sahibine ait olmak şartıyla yeni bir deftere dayalı kıymetli evrak tahsis etmesini isteyebilecektir.

DLT Kanunu’na göre deftere dayalı kıymetli evrak, kamu güvenine dayanan kıymetli evrak (Wertpapier öffentlichen Glaubens) üzerinden ele alınmıştır. Anonim ve komandit şirket paylarının (Aktien, Kommanditaktiengesellschaften) DLT ile kaydedilebilmesi mümkünken; kooperatif ve limited şirket (Genossenschaft, GmbH) payları açısından bu mümkün değildir (İsvBK m. 784/p. 1 ve m. 849/p. 1). DLT Kanunu payların düzenlendiği İsvBK m. 622’de değişiklik yapmıştır. Şirket paylarının DLT ile ihracı esas sözleşmede öngörülerek yapılmaktadır (İsvBK m. 622/p. 1). Zira, defterde hakkın yaratılması için hak sahibi ve yükümlülerin rıza göstermeleri gerekmektedir. Böylece İsvBK’nın yalnızca 622. maddesinin değiştirilmesi yoluyla bazı şirket paylarının deftere dayalı ihracı ve kayıt altına alınması mümkün hâle gelmiştir. Deftere dayalı paylar hamiline ya da nama yazılı olabilmektedir. Bağlı nama yazılı paylar da (İsvBK m. 685a) kayıttan önce şirketin onayının alınması koşuluyla DLT yoluyla devredilebilmektedir. DLT’deki payların devrinin yapılması başkaca yazılı bir anlaşmaya gerek kalmaksızın sadece defter üzerinden mümkündür (İsvBK m. 973d/p. 1, n. 2 ve İsvBK m. 973f/p. 1).

DLT Kanunu’nun değişiklik öngördüğü düzenlemelerden biri de FinfraG’dır. Bu düzenlemede DLT çok taraflı işlem platformları borsa ve diğer çok taraflı işlem platformları yanında öngörülmüştür (FinfraG m. 2/a.5a, 73a). DLT çok taraflı işlem platformları, yukarıda açıklanan deftere dayalı kıymetli evrak gibi DLT tabanlı varlıkların yanı sıra, kripto para birimleri gibi dijital varlıkların alım satımına odaklanmaktadır. DLT çok taraflı işlem platformları, geleneksel çok taraflı işlem platformları örnek alınarak modellenmiştir ve benzer kural ve gereksinimlere tabidir. Bununla birlikte DLT çok taraflı işlem platformları tek bir lisans ile yalnızca alım satımı değil aynı zamanda işlemlerin takası ve saklama hizmetleri gibi hizmetleri de yapabilmektedir. DLT çok taraflı işlem platformlarının şartları FinfraG m. 73b’de gösterilmiştir. Bu platformda işlem yapabilecekler geleneksel çok taraflı işlem platformlarından daha geniş düzenlenmiştir (FinfraG m. 73d). Buna göre yalnızca belirli finansal kurumların işlem yapabildiği geleneksel çok taraflı işlem platformlarının aksine örneğin bireysel yatırımcılar da DLT çok taraflı işlem platformunda doğrudan işlem yapabilirler. Kendi ad ve hesabına katıldığını beyan etmek kaydıyla gerçek ve tüzel kişilerin DLT çok taraflı işlem platformunda doğrudan işlem yapabilecekleri öngörülmüştür (FinfraG m. 73c/1-e). Bu durum DLT’nin aracısız ve doğrudan işlem yapılabilen yapısına uygundur. FinfraG m. 73e’de DLT çok taraflı işlem platformuna yönelik ek şartlar öngörülmüştür. Bununla birlikte küçük boyuttaki DLT çok taraflı işlem platformları için şartlar hafifletilmiştir (FinfraG m. 73f). Bu düzenlemelere paralel şekilde Aracılı Menkul Kıymetlere İlişkin Federal Kanun (BEG)’un 4/g maddesinde DLT alım satım platformlarının da saklama kuruluşlarına dahil edildiği görülmektedir.

Ayrıntılı bilgi için bkz.

Chabbey, Sandrine/Kramer, Stefan: “Switzerland Paves the Way for Tokenisation of Securities” International Financial Law Review, 2021, https://www.iflr.com/article/2a646xn930ua9tkjrmyo0/switzerland-paves-the-way-for-tokenisation-of-securities-and-introduces-new-dlt-trading-platforms

Flühmann, Daniel/Vettiger, Sarah: “Shares in the Form of Ledger-Based Securities”, Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht, GesKR 2022, s. 102-105.

Gaberthüel, Tino/Grivel, Xavier: “Tokenisierung von Aktien unter dem neuen DLT-Gesetz (insb. Art. 973d ff. OR) und CMTA Standard”, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht 2022, s. 254-263.

Layr, Angelika: “Tokenization of Assets: Security Tokens in Liechtenstein and Switzerland”, Milan Law Review 2021, Vol. 2, I. 1, s. 45-72.

Möslein, Florian: “Elektronische Geschäftsanteile”, Elektronische Wertpapiere, Ed. Florian Möslein, Sebastian Omlor und Martin Will, Tübingen 2021, s. 179-206.

Schurr, Francesco A. /Layr, Angelika: “Emission und Übertragung von DLT-Wertrechten im internationalen Privatrecht Liechtensteins und der Schweiz”, Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 2022, s. 32-51.

Weber, Rolf H.: “§ 6 Registerwertrechte Art. 973d bis 973i OR”, Das Aktienrecht – Kommentar der ersten Stunde, 2023, s. 207-225.

Weber, Rolf H./Baisch, Rainer: “Cryptoassets: Taxonomy and Regulatory Approaches”, Banking & Finance Law Review, Vol. 39, Iss. 3, Ağustos 2023, s. 467-505.

Zellweger-Gutknecht, Corinne/Monnerat, Lucien: “Internationaler Kontext: Schweizerisches Registerwertrecht”, Elektronische Wertpapiere, Ed. Florian Möslein, Sebastian Omlor und Martin Will, Tübingen 2021, s. 7-30.

Anahtar kelimeler: Kıymetli Evrak, Dağıtık Defter Teknolojisi, Kripto Varlıklar, Menkul Kıymetler

* Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı