Anonim Şirketlerde İlişkili Taraf İşlemleri

Dr. Bahar Şimşek

Mayıs 2023’te On İki Levha Yayıncılık tarafından yayımlanan bu eser, İstanbul Üniversitesi sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Doktora Programı kapsamında ve Prof. Dr. Ali PASLI danışmanlığında hazırlanmış olan, 28 Aralık 2022 tarihinde Prof. Dr. Ali Paslı, Prof. Dr. Arslan Kaya, Prof. Dr. Tekin Memiş, Prof. Dr. N. Füsun Nomer Ertan Ve Prof. Dr. Tolga Ayoğlu’ndan oluşan jürinin huzurunda savunularak oybirliğiyle kabul edilen aynı isimli doktora tezinin kitaplaştırılmış halidir.

İlişkili tarafların şirketle yapacakları işlemlerde, şirket üzerinde sahip oldukları etkilerini şirketin kaynaklarını kendi menfaatleri için kullanma tehlikesi, bu işlemlere ilişkin özel düzenlemelerle bir dizi prosedür getirilmesine sebep olmuştur. İlişkili taraf işlemlerine ilişkin getirilen düzenlemeler, şirketin malvarlığının ilişkili taraflara aktarılmasına engel olarak şirketin malvarlığının korunması ve böylelikle başta şirketin, şirketin pay sahiplerinin ve şirketin yapmış olduğu bu işlemden bir şekilde etkilenebilecek bütün menfaat sahiplerinin (alacaklılar, işçiler, yatırımcılar vb.) korunması amacını taşımaktadır. Bu amaçla ilişkili taraf işlemlerine dair Sermaye Piyasası Kanunu’nda (SerPK) etraflıca bir düzenleme getirilmiş ve önemli bazı işlemler için prosedür öngörülmüştür. Çalışmamız, esaslı düzenleme Sermaye Piyasası Kanunu’nda yer aldığı için bu düzenleme temel alınarak şekillendirilmiştir. Ancak sadece halka açık şirketler yönünden değil; halka kapalı şirketler yönünden de konu incelenmiş, ilişkili taraf işlemi kapsamında sayılabilecek Türk Ticaret Kanunu’nda (TTK) ve diğer kanunlarda yer alan diğer düzenlemelere de yer verilmiştir.

İlişkili Taraf Kavramına Genel Bakış

“İlişkili taraf” ve “ilişkili taraf işlemleri” kavramları, hukuki terminolojide adından söz ettirmeye nispeten yeni başlamış olsa da ilişkili taraflar ve bu kişilerle yapılan işlemler şirketlerin ortaya çıkmasından beri mevcuttur. Bu sebeple hukuk sistemlerinde, doğrudan ilişkili taraf işlemleri kavramı adıyla yer almasa da şirketin üzerinde belirli etkisi olan kişilerin yapacağı işlemlere ilişkin düzenlemeler öteden beri vardır. Bu düzenlemelerden en bilineni de yönetim kurulu üyelerinin işlemlerine ilişkin normlardır.

İlişkili taraf işlemi, kısaca şirket ile şirketin karar alma sürecinde ve yönetiminde belirli etkiye sahip kişiler arasında yapılan işlemler şeklinde tanımlanabilir. İlişkili taraf da şirketin üzerinde belirli etkiye sahip kişiler olarak ifade edilebilir. Ancak sahip olunan bu etkinin nasıl bir etki olduğu ve bu etkinin varlığının nasıl tespit edileceği hususu ayrı bir sorun oluşturur. Şirket üzerindeki bu etkiye, şirketin yöneticileri ya da şirket üzerinde kontrol gücünü haiz kişilerin sahip olduğunu kolaylıkla ifade edebilirken başkaca kişilerin bu etkiye sahip olup olmadığını söylemek çok da kolay değildir. Bunun için çoğu halde, doğrudan bir düzenleme ya da etkiyi belirtecek başkaca ölçütlere ihtiyaç bulunmaktadır. Birçok düzenlemede de bu hususların tek tek belirtildiği görülmektedir.

İlişkili taraf belirlenirken, şirket üzerinde haiz olunan bu etki, uluslararası muhasebe standartlarında Uluslararası Muhasebe Standartları (IFRS/IAS 24) kontrol, önemli etki ve kilit yönetici personel şeklinde getirilen ölçütlerle somutlaştırılmaya çalışılmıştır. Bu standartla getirilen ölçütler ile bir anlamda dünya genelinde bir yeknesaklık sağlanmak istenmiştir. Bir anlamda başarılı da olunmuştur. Zira birçok hukuk sisteminde doğrudan muhasebe standartlarına atıfta bulunulmuş ya da burada yer alan ölçütler temel alınarak ilişkili taraf kavramı pozitif düzenlemelerde ayrıca tanımlanmıştır. IAS 24 uyarınca, bir kişi veya bu kişinin yakın ailesinin bir üyesi, “şirket üzerinde kontrol veya müşterek kontrol gücüne sahip olursa, şirket üzerinde önemli etkiye sahip olursa veya şirket şirketin bir ana ortaklığının kilit yönetici personelinin bir üyesi olursa” şirketin ilişkili tarafı sayılmaktadır. Bu temel kıstasları getirdikten sonra IAS 24’te ilişkili işletmeler de bu üç ölçüt bağlamında sınırlı şekilde tek tek sayılmak suretiyle tanımlanmıştır. Oldukça kapsamlı tanım içermesi ve dünyada bu tanımın genel itibariyle kabul görmesi sebebiyle IAS 24’te yer alan tanım, kavramın açıklanması ve ortaya koyulması bakımından önem teşkil etmektedir. Öyle ki, ilişkili taraf işlemlerinin tanımlanmasında, Muhasebe Standartlarına atıf yapılması, bu standartların hukuk kuralı olarak uygulanmasına neden olmuştur. Bu durum ise IAS 24’ün finansal raporlamaya uygun olmakla birlikte işlemi hukuken sınırlandırmaya uygun bir ölçüt getirip getirmediği, bu atfın dinamik mi statik mi olduğu hususunda çeşitli sorunları ortaya çıkarmaktadır.

İlişkili taraf ve ilişkili taraf işlemleri kavramları, SerPK’da tanımlanmamış; Kurumsal Yönetim Tebliği’nde (KYT), TMS/TFRS’deki anlamları ihtiva ettiği belirtilmiştir. Dolayısıyla Türk hukuku bakımından da halka açık şirketler yönünden bir şirketin ilişkili tarafı olarak nitelendirilebilecek kişiler Muhasebe Standartları (TMS 24) bağlamında tespit edilmektedir. TMS 24, IAS 24’ün çevirisini ihtiva ettiği için bu anlamda dünya ile de paralellik de sağlanmış olduğu ifade edilmelidir.

Ancak ifade etmek gerekir ki, IAS 24’te getirilen ölçütlerle ilişkili taraf kavramı oldukça geniş tanımlansa da her pozitif düzenlemede ele alınan ilişkili taraf ve işlem çevresi bu kadar kapsamlı olmayabilmektedir. Bu sebeple her zaman IAS 24’teki kişilerin ilgili düzenlemelerin kapsamına girdiğini söylemek mümkün değildir. Birçok hukuk sisteminde ilişkili taraf ve işlem konusunda IAS 24’e atıf yapılmakla birlikte pozitif düzenlemenin ele aldığı kişi ve işlem çevresi ayrıca çizilmektedir. Nitekim Türk hukukunda da SerPK ikincil mevzuatında tanım konusunda muhasebe standartlarına atıf yapılmış olsa da KYT m. 9’da prosedürün uygulanacağı kişi çevresi geniş tutulurken işlem çevresi daha dar tutulmuştur.

İlişkili taraflara ilişkin düzenlemelerin yer aldığı diğer kanunlarda ise ilişkili tarafa ilişkin bir tanım getirilmemiş; ancak farklı farklı kişi çevreleri dolaylı da olsa ilişkili taraf olarak nitelendirilmiştir. Bu sebeple kanunlarda ilişkili taraf işlemi, yeknesak bir tanıma kavuşturulmuş değildir. Bu çalışmada, farklı şekillerde ele alınan ve tanımlanan ilişkili taraf işlemlerine ilişkin genel bir çerçeve tanım önerisi getirilip getirilemeyeceği üzerinde durulmuştur. Ancak SerPK dışındaki kanunlarda ilişkili taraf işlemine ilişkin yer alan düzenlemeler, bütün ilişkili taraf ve işlemleri yönünden değil belirlemiş oldukları kişiler yönünden düzenlemeler içermektedir. Bu, her bir yasal düzenlemenin, ilişkili taraf kavramını – bu kavramı doğrudan kullanarak ya da kullanmayarak – kendi amacı bağlamında ele almasından kaynaklanmaktadır. Örneğin, ilişkili taraflar TTK’da şirketlerin malvarlığının korunması yönünden ele alınırken, Kurumlar Vergisi Kanunu’nda vergi düzenlemeleri özelinde, Sigortacılık Kanunu’nda sigorta şirketlerinin malvarlığının korunması yönünden, Bankacılık Kanunu’nda ise banka malvarlığının korunması yönünden ele alınmaktadır. Anılan bu Kanunlar incelendiğinde ortak özellikler bulunsa da her birinin farklı kişi veya kişi gruplarını kendi amacı doğrultusunda ilişkili taraf olarak nitelendirmekte olduğu tespitinde bulunulması kaçınılmazdır. Bu nedenle bu düzenlemelerden hareketle “ilişkili taraf işlemi” kavramına bütün düzenlemeleri kapsayıcı ortak bir tanım getirilmesinin oldukça güç olduğu sonucuna varılmıştır. Sonuç olarak her bir düzenleme özelinde ilişkili tarafın ve ilişkili taraf işleminin ayrıca tespit edilmesi gerekli ve şarttır.

Türk Hukukunda İlişkili Taraf İşlemleri

Türk hukukunda “ilişkili taraf işlemi” kavramı ilk olarak muhasebe standartlarında kullanılmış, ardından sermaye piyasası mevzuatında yer almıştır. Ancak Türk şirketler hukukunda ilişkili taraf işlemleri adı altında getirilen en kapsamlı düzenleme 6362 sayılı SerPK ile getirilmiştir. Kanun’un “Kurumsal Yönetim” başlıklı 17. maddesinin üçüncü fıkrasında etraflıca bir düzenlemeye yer verilmiş, bu maddeye dayanılarak çıkarılan KYT’de ise ilişkili taraf işlemleri ile ilgili daha detaylı düzenlemelere yer verilmiştir. Kanun’daki prosedüre ek olarak, değerleme yapılması, açıklama yükümlülükleri, işlemlerin istisnaları ve yaygın ve süreklilik arz eden işlemlere ilişkin prosedür bir bütün halinde KYT m. 9 ve 10 arasında düzenlenmiştir. Bu prosedür, dünya geneline paralel olarak payları borsada işlem gören anonim şirketler için zorunlu kılınmıştır.

SerPK’da belirtilen prosedüre tabi olacak ilişkili taraf işlemleri KYT m. 9’da belirlenmiştir. Bu kapsamda, varlık ve hizmet alım veya satışı benzeri işlemlerin % 5 eşiğini aşacağının öngörülmesi durumunda değerleme yaptırılması gerekmektedir. Bu işlemlerin % 10’u aşacağının öngörülmesi halinde ise değerleme yaptırma yükümlülüğüne ilaveten onay sürecinin işletilmesi zorunludur. İlk olarak yönetim kurulunun onayının alınması gerekmektedir. Yönetim kurulunun işlemi onaylanmış sayılabilmesi için bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun işlemi onaylamış olması şart koşulmuştur. Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun işlemi onaylamaması halinde ise durumun Kamuyu Aydınlatma Platformu’nda (KAP) açıklanması ve akabinde işlemin genel kurulun onayına sunulması gerekmektedir. Genel kurul kararı, toplantı nisabı aranmaksızın oy hakkı bulunanların basit çoğunluğu ile alınmalıdır. İşlemin yapılmasına onay verilmesi halinde, işleme ve taraflarına ilişkin bilgilerin KAP’ta açıklanması gerekmektedir.

KYT m. 10’da ise daha farklı bir ilişkili taraf işlem çevresi düzenlenmektedir. Bu maddede, yaygın ve süreklilik arz eden ilişkili taraf işlemlerine ilişkin prosedür getirilmiştir. Yaygın ve süreklilik arz eden ilişkili taraf işlemleri, aynı ilişkili tarafla birden fazla kere aynı nitelikte işlemin yapılmasını ifade etmektedir. Bu prosedür, birden fazla yapılan bu işlemlerin tek tek onaylanmaması açısından kolaylık getirmektedir. Bu sebeple bu işlemler için onaydan daha ziyade açıklanmasına ilişkin bir dizi gereklilik öngörülmüştür. Şirketin ilişkili taraflarıyla yapacakları yaygın ve süreklilik az eden işlemlerinin kapsam ve şartlarının yönetim kurulu kararı ile belirlenmesi bu işlemlerin yapılması için yeterli sayılmıştır. Ancak şirket ve bağlı şirketleri ile ilişkili tarafları arasında gerçekleştirilen işlemlerin % 10 eşiğini aşması durumunda yönetim kurulu kararına ek olarak yönetim kurulunca işlemlerin piyasa şartları ve koşulları ile karşılaştırıldığı bir rapor hazırlanması gerekmektedir. Bağımsız yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun işlemi onaylamaması halinde, muhalefet gerekçelerinin KAP’ta açıklanması gerekli ve yeterli görülmüştür.

SerPK’nda ilişkili taraf işlemleri düzenlenmiş olmakla birlikte bu düzenlemeler esas itibariyle borsada işlem gören halka açık şirketleri kapsamakta ve bu şirketler bazında koruma mekanizmaları getirmektedir. Söz konusu düzenleme haricinde hukukumuzda ilişkili taraf işlemlerine ilişkin herhangi bir özel düzenleme bulunmamaktadır. Doğrudan bir düzenlemenin bulunmaması borsada işlem görmeyen anonim şirketler ile halka kapalı anonim şirketlerde ilişkili taraf işlemlerine ilişkin koruma sağlanmadığı anlamına da gelmemektedir. İlişkili taraf işlemi adı altında olmasa da SerPK’da yer alan koruma mekanizmalarına ek olarak, anonim şirketler hukukunda belirli ilişkili taraf işlemlerine ilişkin hem SerPK’da hem TTK’da hem de diğer özel kanunlarda çeşitli koruma mekanizmaları bulunmaktadır. Özellikle TTK’nın çeşitli maddelerinde ilişkili taraf işlemleriyle ilişkilendirilebilecek hükümler bulunmaktadır. Söz konusu hükümlere yönetim kurulu üyelerinin müzakerelere katılma yasağı (TTK m. 393), ortaklıkla işlem yapma ve ortaklığa borçlanma yasağı (TTK m. 395), şirketle rekabet etme yasağı (TTK m. 396), şirketler topluluğu hükümleri (TTK m. 195-209) örnek gösterilebilir. SerPK dışındaki kanunlarda ilişkili taraf işlemine ilişkin yer alan düzenlemeler, bütün ilişkili taraf ve işlemler yönünden değil genel itibariyle yönetim kurulu ve pay sahipleri ile onlarla ilişkili olabilecek kişiler yönünden prosedürel koruma getirmektedir. Bu da bu şirketler yönünden ilişkili taraf işlemlerinin Kanun’da yer alan hükümlerle sınırlı olup olmadığı ve bu hükümlerin yeterli bir koruma mekanizması getirmiş olup olmadığı sorunu ortaya çıkmaktadır. Özellikle TTK’daki ilgili hükümler tek tek incelendiğinde anılan düzenlemelerin ilişkili taraf işlemlerine yönelik yeterli koruma işlevinin olmadığı görülmektedir. Çalışmamızda da bu hususlar ele alınarak bu hükümlerin yeterli koruma sağlamadığının altı çizilmiştir.

Sonuç

Sermaye Piyasası Kanunu’nda ilişkili taraf işlemleri düzenlenmiş olmakla birlikte bu düzenlemeler esas itibariyle borsada işlem gören halka açık şirketleri kapsamakta ve bu şirketler bazında koruma mekanizmaları getirmektedir. Söz konusu düzenleme haricinde hukukumuzda ilişkili taraf işlemlerine ilişkin doğrudan bir özel düzenleme bulunmamaktadır. Ancak belirtmek gerekir ki, doğrudan bir düzenlemenin bulunmaması borsada işlem görmeyen anonim şirketler ile halka kapalı anonim şirketlerde ilişkili taraf işlemlerine ilişkin koruma sağlanmadığı anlamına da gelmemektedir. Bu şirketler yönünden ise çeşitli mevzuatlarda koruma mekanizmaları yer almaktadır. Ancak özellikle halka kapalı anonim şirketler yönünden hâlihazırda yer alan düzenlemeler ilişkili taraf işlemlerine karşı yeterli bir koruma işlevine sahip değildir. Kanun koyucunun tercihindeki bu farklılaşmalar, hukuk sisteminin bütünlüğünü bozmaktadır. Bu sebeple halka kapalı anonim şirketler yönünden de koruma mekanizmalarının getirilmesi ve en azından var olan düzenlemelerin bu amaçla güçlendirilmesi kanımızca gereklidir.

Diğer taraftan ilişkili taraf işlemlerine ilişkin var olan bu düzenlemeler, ilişkili taraf kavramını bazen aynı kişileri kapsayacak şekilde ele alsa da tam olarak aynı ilişkili taraf çevresini düzenlememektedir. Bazen daha geniş bazen daha dar bir çevrenin ya da bazen tamamen farklı çevrelerin ilişkili taraf olarak nitelendirilebildiği görülmektedir. Bu itibarla ilişkili tarafların tam olarak tespiti için her bir düzenleme özelinde bir değerlendirme yapılması zaruridir. Buradan hareketle de tüm kanunlardaki ilişkili taraf çevresini kapsamına alan yeknesak bir ilişkili taraf tanımı yapılması mümkün görünmemektedir. Bu sebeple ilişkili taraf işlemlerini, şirketin üzerinde belirli etkiye sahip kişilerle şirketin yapmış olduğu işlemler şeklinde daha genel şekilde tanımlamak uygun olacaktır.

Anahtar kelimeler: İlişkili taraf, ilişkili taraf işlemleri, anonim şirket.