REKABET HUKUKUNDA RAKİPLER ARASI BİLGİ DEĞİŞİMİ

Av. Dr. Çiğdem Akkan

Giriş

Özellikle Türkiye’de çok genç bir hukuk dalı olarak nitelendirebileceğimiz rekabet hukukunda son yıllarda öne çıkan kavramlardan biri bilgi değişimidir. Bilgi değişimi önceleri genellikle uyumlu eylem kapsamında değerlendirilmekte veya uyumlu eylemin ispatlanmasında kullanılan bir ispat aracı olarak görülmekte iken, daha sonra bilgi değişiminin aslında tek başına rekabet ihlâli oluşturabilecek bir eylem olduğu özellikle içtihatlar yoluyla benimsenmiştir. Buna rağmen 4054 Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da açıkça bilgi değişiminden ve bunun rekabeti bozucu nitelikte bir ihlâl olabileceğinden söz edilmemiş olması nedeniyle, konuya ilişkin tam bir netlik bulunmamaktadır. Bu nedenle Türkiye, ABD ve AB ülkelerinde, bilgi değişimine ilişkin olarak getirilen düzenlemeler ve kararlar derlenerek konunun genel hatlarının ortaya konmasının gerekli ve faydalı olacağı düşünülerek bu eser hazırlanmıştır.

Bilgi Değişimi Kavramı

Bilgi değişimi kavramı, aynı pazarda faaliyet gösteren ve birbirleriyle yatay ya da dikey ilişki içinde bulunan iki veya daha fazla sayıdaki birbirinden bağımsız teşebbüsün, kendi işletmeleriyle (üretim miktarı, satış miktarı, fiyatlandırma, kâr marjı, geleceğe dönük olarak planlanan stratejiler vb.) veya faaliyette bulundukları pazar (sayısal ve istatiksel olarak toplam arz ve talep miktarlarındaki artma veya azalmalar, ortalama fiyat aralıkları, pazardaki yoğunlaşma oranı vb.) ile ilgili bilgileri karşılıklı veya tek taraflı olarak paylaşmaları şeklinde tanımlanabilir.

Çalışmamızda rakipler arasında yatay düzeyde gerçekleşen bilgi değişimi ayrıntılı olarak incelenmekte olup dikey bilgi değişimi çalışmamızın sınırları dışında kalmaktadır.

Bilgi Değişiminin Rekabet Hukuku Bakımından Değerlendirilmesi ve Rekabete Aykırılık Oluşturduğu Haller

Bilgi değişiminin rekabet üzerinde birçok olumlu etkisi olabileceği gibi, amaç ya da etki yönünden rekabete aykırılık oluşturması da mümkündür.

Bilgi değişiminin rekabeti arttırıcı etkilerinin başında tüketici menfaatleri gelmektedir. Bilgi değişiminin rakipler arasında kalmayarak tüketicilere ulaşması halinde pazarda oluşacak şeffaflık, tüketicilerin pazardaki ürün ve hizmetler hakkında tam bilgi sahibi olmasını sağlayarak tüketicilerin kendi menfaatlerine en uygun olan ürünü en kısa zamanda ve en az maliyetle seçebilmesine yardımcı olabilecektir. Bilgi değişiminin rekabet üzerindeki diğer olumlu etkileri, teşebbüslerin geleceğe yönelik öngörülerini arttırması ve bilgi değişimi yoluyla pazarda oluşacak genel şeffaflaşma yoluyla pazara yeni girecek teşebbüsler açısından da kolaylık sağlamasıdır.

Piyasalarda erişilebilecek en iyi düzenin işleyebilir rekabet düzeni olduğu kabul edilmektedir. İşleyebilir rekabet düzeninde rakipler birbirleriyle serbestçe rekabet edebilmekte, pazar politikalarını birbirlerinden bağımsız olarak kendileri belirleyebilmekte, pazara giriş çıkış konusunda serbesti bulunmaktadır. Ayrıca rakipler, birbirleriyle daha iyi rekabet edebilmek için ürün/hizmet kalitesini yükseltmek için çaba sarf etmek, ar-ge çalışmalarına yatırım yapmak, fiyatları tüketici yönünden optimal düzeyde tutmak zorundadır. Tüm bu piyasa şartları, tüketiciler için fayda sağlamaya yönelik olumlu etkilerdir.

Rakipler arasında gerçekleşen bilgi değişimi faaliyeti, değiştirilen bilginin niteliği kapsamında piyasadaki işleyebilir rekabeti önleme veya kısıtlama amacı ya da etkisi taşıyorsa rekabete aykırı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, rekabet hukuku yönünden paylaşılması en istenmeyen bilgiler, rekabete hassas bilgilerdir. Rekabete hassas bilgiden söz edildiğinde akla ilk gelen diğer bir kavram “ticari sır” kavramıdır. Hukuken ticari sır olarak nitelendirilen bilgilerin aynı zamanda rekabete hassas bilgi olarak kabul edilmesi kaçınılmazdır. Ticari sırrın tanımı ve unsurları konusunda eserimizde ayrıntılı olarak inceleme yapılmış olup burada ilgili kısma atıf yapmakla yetiniyoruz (ss. 201-204). Rekabete hassas bilgilerin başında fiyat ve miktar bilgileri gelmektedir. Ek olarak talep ve maliyetlerle ilgili bilgiler de rekabete hassas bilgiler kapsamında ele alınmaktadır. Özellikle geleceğe yönelik fiyat bilgileri, rekabete en hassas bilgilerdir. Geleceğe yönelik fiyat bilgilerinin rakipler arasında paylaşılması per se rekabete aykırı olarak kabul edilmektedir.

Rakipler arasında paylaşılan her bilgi rekabete aykırılık oluşturmamaktadır. Bilgi paylaşımının rekabet üzerinde etkileri incelenirken üç temel başlık altında rule of reason analizi yapılmalıdır. Bunlar; değiştirilen bilginin özellikleri, ilgili pazarın ve ürünün yapısı ile bilgi değişimine katılan teşebbüslerin özellikleridir.

Rule of reason değerlendirmesinde dikkatle ele alınması gereken ilk faktör, değiştirilen bilginin özellikleridir. Rekabete hassas bilgilere yukarıda değindiğimiz için burada tekrar açıklama gereği duymuyoruz. İncelenecek bir diğer husus, bilginin halka açık olup olmadığıdır. Paylaşılan bilgi sadece rakip teşebbüsler arasında paylaşılmış ve söz konusu paylaşılan bilgiye tüketicinin ulaşması mümkün değilse, bu bilgi değişimi faaliyetinin rekabeti bozucu etki göstermesi olasıdır. Ancak paylaşılan bilginin kamuya açık ve herkesin eşit koşullarda erişebileceği şekilde paylaşılması halinde (örneğin; gazete ilanı, televizyon reklamı, basın açıklaması vb. şeklinde) bu bilgi paylaşımın rekabet üzerinde olumsuz etki göstermesi pek mümkün görülmemektedir.

İncelenmesi gereken bir diğer unsur, paylaşılan bilginin bireysel ya da kümülatif (toplanmış) bilgi niteliğinde olmasıdır. Paylaşıma konu bilginin, içerik olarak teşebbüslere ait verileri ayırt edici şekilde ve alt kırılımlarıyla birlikte ayrıntılı olarak açıklamaması, ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüslere ilişkin toplam rakamlar üzerinden genel nitelikli verilere ilişkin olması halinde kümülatif bilgi söz konusudur. Örneğin; ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin son üç aydaki toplam ihracat miktarları, toplam satış rakamları, önceki üç aya göre toplam arz miktarlarındaki artış ya da azalışın yüzde olarak oranı vs. gibi bilgiler kümülatif bilgi niteliğinde olup rekabet hukuku yönünden bu bilgilerin paylaşılması sakıncalı görülmemektedir. Ancak her bir teşebbüsün tek tek ihracat rakamlarının açıklanmasına ilişkin bilgi bireysel bilgi niteliğinde olup rekabeti bozucu etki gösterme olasılığı yüksektir.

Bilgi değişiminin tek taraflı ya da karşılıklı olması rekabet üzerindeki etkileri yönünden aynı değildir. Karşılıklı bilgi değişiminin rekabeti bozma potansiyeli daha yüksek olarak kabul edilmekteyken tek taraflı bilgi açıklamalarının rekabet üzerinde etki göstermesi her zaman söz konusu olmayabilir. Bu kapsamda irdelenmesi gereken, tek taraflı irade açıklamasının gerçeğe uygun ve bağlayıcı olup olmadığıdır. Burada tek yanlı geleceğe dönük fiyat açıklamaları önem taşımaktadır. Bu tür fiyat açıklamalarında bağlayıcılık unsurunun bulunmaması, yani fiyatlarda değişiklik yapılabileceği kaydı bulunması halinde, bu açıklamaların rakiplere yönelik bir uzlaşma teklifi olarak fonksiyon gösterebileceği kabul edilmektedir. Bu noktada rakiplerin, tek yanlı fiyat açıklamasına karşı ne şekilde cevap verdiği önem taşımaktadır.

Değiştirilen bilginin ait olduğu zaman dilimi ve bilgi değişiminin sıklığı irdelenmesi gereken önemli diğer iki özelliktir. Özellikle geleceğe yönelik bilgilerin rakipler arasında paylaşılmasının rekabet üzerinde kısıtlayıcı etki gösterme olasılığı yüksekken geçmişe dönük (tarihi) bilgilerin paylaşılmasının rekabeti bozma potansiyeline sahip olmadığı kabul edilmektedir. Ancak bir bilginin ne zaman tarihi bilgi olarak kabul edileceği konusunda genel bir kural bulunmamakla birlikte her sektörün kendi özellikleri çerçevesinde değerlendirme yapılması gerekmektedir. Zira bazı pazarlarda beş yıllık bilgi tarihi bilgi olarak kabul edilecekken çok hızlı değişen dinamik pazarlarda bir aylık, hatta bir haftalık bilgi bile tarihi bilgi sayılabilecektir.

İlgili pazarın şeffaflık düzeyi, pazardaki yoğunlaşma oranı, ürünün homojenlik oranı, pazar koşullarının durağan ya da değişken olması, pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki simetri, bu teşebbüslerin pazar payları ve pazar güçleri de bilgi değişimi faaliyetinin rekabet üzerindeki etkilerinin değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulması gereken diğer etkenlerdir.

Sonuç olarak; rakipler arasında gerçekleşen her bilgi değişimi faaliyeti rekabet hukuku yönünden bir ihlâl değildir. Bir rekabet ihlâli oluşup oluşmadığının tespit edilebilmesi için tüm koşullar birlikte ve ayrıntılı olarak değerlendirilmeli; güvenli limanlar ve de minimis kuralı yönünden incelenmelidir. Özellikle oligopol niteliğindeki pazarlarda ortaya çıkan benzer ticari davranışların sebebinin gerçekten rakipler arasındaki bilgi paylaşımımı yoksa karşılıklı oligopolistik bağımlılık mı olduğu titizlikle değerlendirilmelidir.

Anahtar kelimeler: Bilgi Değişimi, Rule of Reason Doktrini, Rekabeti Kısıtlayıcı Amaç veya Etki, Rekabeti Arttırıcı Etki