Halka Açık Anonim Ortaklıklarda İmtiyaz Tesisi Yoluyla Yönetim Kontrolünün Sağlanması

Dr. Öğr. Üyesi Emek Toraman Çolgar*

Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi’nin Aralık 2021 sayısında (XXXVII-4) yayımlanan çalışmada halka açık anonim ortaklıklarda imtiyaz tesisi yoluyla yönetim kontrolünün sağlanmasının ne ölçüde mümkün olduğu sorusuna yanıt aranmıştır. Soruyu akla getiren, halka açık anonim şirketlerde yönetim kurulunun en fazla yarısının, hükümde öngörülen imtiyazın kullanılması ile belirlenebileceğini öngören TTK m. 360 düzenlemesidir. Bu itibarla öncelikle söz konusu sınırlamanın, yönetim kuruluna üye seçiminde bir başka üstünlük aracı olarak kullanılabilecek oyda imtiyazda da geçerli olup olmadığı irdelenmiştir. Ayrıca oy hakkında imtiyazın halka açık şirketlerin verimliliğini etkileyip etkilemediği ve imtiyazların bağımsız yönetim kurulu üyesi seçiminde kullanılmasında bir engel olup olmadığı gibi meselelere cevap aranmıştır. Nihayet, esas sözleşmede yer verilen veto haklarının ortaklıksal sonuç doğurduklarının kabul edilme ihtimali tartışılarak, veto yetkilerinin bir kontrol aracı olarak kullanılmasının mümkün olup olmadığı üzerinde durulmuştur.

Belirli Grupların Yönetim Kurulunda Temsil Edilme İmtiyazı Hakkında Öngörülen Sınırlama

TTK m. 360’a göre, esas sözleşmede (i) belirli pay grupları, (ii) özellik ve nitelikleriyle belirli bir grup oluşturan pay sahipleri ve (iii) azlık lehine yaratılabilecek imtiyaz ile belirli sayıda üyenin, hükümde hak sahibi olmasına izin verilen kişiler arasından ya da hak sahibi kişilerin önerisi doğrultusunda seçileceğinin kararlaştırılması mümkündür. Hükümde, halka açık anonim şirketler için bir sınır öngörülmüş ve “bu şekilde tanınacak temsil edilme hakkının” yönetim kurulu üye sayısının yarısını aşamayacağı belirtilmiştir. Böylece, tek bir pay için dahi öngörülmesi mümkün olan bu imtiyazla, katılım oranı itibariyle yönetimi belirleme gücü bulunmayan azınlığın yönetim kurulunun çoğunluğunu belirlemesi imkânı dışlanmıştır. Bu tercih “sermaye kadar hak ilkesi”nden ancak belli bir ölçüde sapılmasına izin verilmesi nedeniyle olumludur.

Böyle bir sınıra yer vermeyen eTK döneminde öngörülen sınırı aşan imtiyazların akıbeti ise Yürürlük Kanunu ile belirlenmiştir. Anılan Kanun’un 28/2 hükmü uyarınca, TTK m. 360 hükmündeki sınırı aşan imtiyazlar, TTK’nın kabul edilmesinden (13.1.2011) en az bir yıl önce tanınmış olmaları şartıyla geçerliliklerini korurlar. Söz konusu düzenleme nedeniyle, 2010 yılı öncesinde sınırı aşan imtiyazlara bugün birçok halka açık şirkette rastlamak mümkündür.

TTK m. 360 İmtiyazı Bağımsız Yönetim Kurulu Üyesi Seçiminde Kullanılabilir mi?

Kurumsal Yönetim Tebliği (KYT) uyarınca halka açık anonim ortaklıkların yönetim kurulunun en az 1/3’ünün bağımsız üyelerden oluşması gereklidir. Çalışmada bu üyelerin seçiminde TTK m. 360 imtiyazının kullanılmasında engel olup olmadığı tartışılmış ve soru olumsuz yanıtlanmıştır. Her şeyden önce, KYT’de kısıtlayıcı bir kural bulunmamaktadır. Yönetim kurulu üyesinin TTK m. 360 imtiyazı ile seçilmiş olsa da sadakat borcunun onu seçen gruba karşı değil şirkete karşı olması ve bağımsız üyenin tarafsızlığı ve bağımsızlığını sağlamak amacıyla KYT’de detaylı düzenleme yapılmış olması nedeniyle, söz konusu nitelikleri haiz bir üyenin seçiminde imtiyazın kullanmasında bir sakınca yoktur. Varılan bu sonucu bağımsız yönetim kurulu üyelerine ilişkin düzenlemeleri saklı tutan TTK m. 360 da teyit etmektedir.

Yönetim Kurulunun Çoğunluğu Oyda İmtiyaz ile Belirlenebilir mi?

Bu sorunun olumlu yanıtlanması gerekir. Her şeyden önce TTK m. 360’ta “bu şekilde tanınacak temsil edilme hakkı” için bir sınırlama yapılmıştır. Ayrıca, var olan oyda imtiyazların etkisizleşeceği hâlleri düzenleyen TTK m. 479’da oyda imtiyazın yönetim kurulu üyelerinin seçiminde kullanılmayacağı belirtilmemiştir. Kaldı ki, istisna saklı olmak üzere, bir payın sahibine en fazla on beş oy hakkı tanıyabilmesi nedeniyle, TTK m. 360 ile tanınan imtiyazdan farklı olarak, oyda imtiyaz tesisinde oy gücü ile sermaye yatırımı arasında oluşabilecek uçurum engellenmiştir. Bu nedenle, tek başına TTK m. 360 imtiyazının vermediği çoğunluğu seçim gücünün, sahip olunan sermaye oranına bağlı olarak oyda imtiyaz tesisi ile ya da iki imtiyazın birlikte öngörülmesi ile elde edilmesi mümkündür.

Yönetim Kurulunun Çoğunluğunun Oyda İmtiyaz ile Belirlenmesi Engellenmeli midir?

Oy imtiyazı zaman içinde sınırlamalara konu olmuş ve bazı ülkelerde tamamen reddedilmiştir. Özellikle şirketlerin ele geçirilmesi bahsinde bir pay bir oy (one share one vote) kuralı çokça tartışılmıştır. Türk hukukunda da tavsiye niteliğindeki KYT 1.4.2. hükmünde oy hakkında imtiyazdan kaçınılması, oy hakkında imtiyazın varlığı hâlinde halka açık payların sahiplerinin yönetimde temsilini engelleyecek nitelikteki imtiyazların kaldırılması önerilmiştir. Halka açık şirketlerde imtiyaz yaratılmasına, imtiyazların şirket değerini düşürmesi, verimsiz yönetilen şirketlerin ele geçirilmelerini zorlaştırması, oyda imtiyazlı grubun şirketi daha iyi yönetmek için gerekli motivasyonu bulunmaması gerekçeleri ile karşı çıkılmaktadır. Bu görüşler, oyda imtiyaza sahip yönetimin şirketi kötü yönetmesi ihtimali için şüphesiz doğrudur. Ancak oy hakkında imtiyazlı grubun, azledilme korkusundan uzak şekilde şirketi daha iyi yöneteceği de pekâlâ söylenebilir. Kanımca, bir pay bir oy ilkesinin verimliliğini etkileyen birçok etken vardır ve her şirkete uygun tek bir kural ihdası mümkün değildir. Bu nedenle, halka açık şirketlerde bir pay bir oy ilkesinin benimsenmesine ihtiyaç yoktur. Özellikle Türkiye’deki gibi hâkim pay sahipliği yapısının yaygın olduğu ülkelerde hâkim pay sahiplerinin ancak oy hakkında imtiyaz tanınmasına izin verilmesi hâlinde, yönetim kontrolünü kaybetmeyeceğine güvenerek şirketlerini halka açma kararı verecekleri de göz ardı edilmemelidir. Dolayısıyla, imtiyazın halka açılma oranını arttırıcı bir etkisi de bulunduğu düşünülmektedir.

Veto Hakkı Veren Düzenlemeler İmtiyaz Olarak Kabul Edilebilir mi?

Veto haklarına dair esas sözleşme hükümlerinin TTK m. 340 hükmü uyarınca esas sözleşmeye yazılmasına izin verilen ve bu nedenle korporatif etkiyi haiz hükümler arasında kabul edilmesi mümkün değildir. Zira bilindiği üzere, TTK kural olarak altın hisseleri dışlamış ve bir payın sahibine en çok on beş oy hakkı vermesini kabul etmiştir. Böylece, sermayenin küçük bir oranını temsil eden payların sahiplerine oy hakkında imtiyaz tesisi yoluyla yönetsel haklarda mutlak bir üstünlük tanınması reddedilmiştir. Hâlbuki gerçek altın pay olarak nitelendirilen veto hakkını haiz paylara ilişkin düzenlemelerin ortaklıksal sonuç bağladığı kabul edildiğinde, bir paya dahi tanınabilecek bu hak ile oransallık ilkesine önemli ölçüde istisna tanınarak Kanun’un amacı dolanılmış olacaktır. Bu nedenle, veto hakkının oyda imtiyaz sistemi ile bağdaşmadığı sonucuna varılmalıdır.

Ayrıca, TTK m. 479/3 hükmü ile oyda imtiyazın esas sözleşmenin değiştirilmesi ya da ibra ve sorumluluk davası açılması gibi konularda etkisizleşeceği hatırlanmalıdır. Yani kanun koyucu, bu konuların görüşüldüğü genel kurullarda pay sahipleri arasında üstünlük yaratılmasına izin vermemiştir. Bu nedenle, öğretide ileri sürülen, veto hakkının imtiyaz olarak değerlendirilerek ortaklıksal sonuç bağlayacağı görüşü kabul edilse dahi, esas sözleşme değişiklikleri ile ibra ve sorumluluk davası açılması kararlarında veto hakkı kullanımına izin verilmemelidir.

Veto haklarına ilişkin düzenlemelerin nisaba ilişkin düzenlemelerden ve özellikle oybirliği aranan kararlardan ayrılması gereklidir. Zira, nisap olarak oybirliği arandığında, oy hakkını haiz tüm payların sahiplerinin aynı yöndeki iradeleri aranmaktadır. Öte yandan veto hakkı geçerli kabul edildiğinde, kanunda aranan nisabın sağlanması nedeniyle karar alınabilecek durumlarda dahi küçük bir azınlık bu kararın alınmasına engel olabilmekte, yani azınlığın iradesi çoğunluğa tercih edilerek bir üstünlük yaratılmış olmaktadır. Bu üstünlük ise imtiyaz sistemi ile bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, belli bir grubun ortaklık üzerinde tahakküm kurmasına neden olacak veto yetkilerinin ortaklıksal sonuç bağlamayacağı kabul edilmelidir. Bu hükümlerin menfaat sağladığı kişi lehine bir akdi hak yarattığının kabulü ise ancak, bu esas sözleşme düzenlemelerinin tahvil yoluyla ayakta tutulabilmesine bağlıdır. Öte yandan tahvil için aranan şartların sağlandığı kabul edilse dahi pay sahipliği yapısının değişkenlik göstereceği halka açık bir anonim ortaklıkta, hak sahibinin veto haklarıyla şirket yönetimini elde etmesi çok güç görünmektedir.

Anahtar kelimeler: Halka Açık Anonim Şirketler, İmtiyazlı Paylar, Şirket Kontrolü, Bir Pay Bir Oy, Veto Hakkı.

(*) Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı