Anonim Şirkette Azınlığı Koruyan Düzenlemelerin Tasnifi Üzerine

Ar. Gör. Abdurrahman Kayıklık*

Giriş

Anonim şirket pay sahipleri, şirketin hissedarlık yapısına bağlı olarak farklı tehlikelere karşı korumaya ihtiyaç duyabilir. Küçük pay oranları sebebiyle hiçbiri şirkete hükmedemeyen birçok ortağın bulunduğu şirketlerde, pay sahiplerinin gücü elinde bulunduran yöneticilerin fırsatçı davranışlarına karşı korunması gerekir. Eğer şirkette hâkim konumda bir pay sahibi varsa, bu defa diğer -yani azınlık- pay sahiplerinin hâkim ortağın şirketteki gücünü azınlık aleyhine kullanması ihtimaline karşı korunmaları gündeme gelir. Türk şirketlerinde bu ikinci ortaklık yapısı çok daha yaygındır. Bu yüzden anonim şirkette azınlığın korunması, Türk Ticaret Kanunu’nun (“TK”) ve Türk şirketler hukukunun temel meselelerinden biridir.

TK’nın anonim şirkette azınlık pay sahiplerini koruyan sistemi, birçok açıdan ele alınabilir: Azınlık kavramı, azınlığın hangi tehlikelere karşı korunduğu, bu korumanın neden kural olarak emredici hükümlerle gerçekleştiği ve nihayet azınlığın nasıl korunduğu. Bu başlıkların tümünü geçtiğimiz aylarda İstanbul Hukuk Mecmuası’nda yayınlanan bir makalede detaylı olarak incelemiştim. Bu yazıda bunlardan sadece sonuncusuna, yani azınlığın nasıl korunduğuna değineceğim. Azınlığı korumayı amaçlayan sistemi açıklamanın en iyi yöntemlerinden biri, Kanun’da bu amaca yönelen mekanizmaların tasnifidir. Bu yüzden, önce Türk şirketler hukuku literatüründe yerleşik hale gelen tasnif yöntemini ve bu yaklaşıma yönelik eleştirilerimi kısaca açıklayacak, devamında buna alternatif bir sınıflandırma önerisi sunacağım.

Geleneksel Yaklaşım: Olumlu ve Olumsuz Azınlık Hakları

Türk öğretisinde yerleşik hale gelen yaklaşım, azınlığı koruyan kanuni araçları olumlu ve olumsuz azınlık hakları olarak ikiye ayırarak inceler. Bu ayrımın ayrıntılarına geçmeden önce, söz konusu yaklaşımın tasnife tabi tuttuğu azınlık haklarının kapsamı üzerinde durmakta fayda görüyorum. Genel kabule göre tasnifin kapsamına, esas sermayenin belirli bir oranını temsil eden pay sahiplerine, Kanun’un çoğunluk gücünden himaye amacıyla tanıdığı haklar girmektedir. Belirli bir orana atıf yapılmasının sebebi, TK’nın kimi hükümlerinde ilgili hükümde düzenlenen hakkın (her bir pay sahibine değil) sermayenin %10’unu (halka açık şirketlerde %5’ini) temsil eden ortaklara tanınmasıdır. Örneğin TK 531 uyarınca şirketin haklı sebeple feshini “sermayenin en az onda birini ve halka açık şirketlerde yirmide birini temsil eden payların sahipleri” talep edebilir. Bu durumda tasnifin kapsamı, bu şekilde bir pay oranı şartına bağlanmış haklarla sınırlanmış olmaktadır.

Kapsamdan sonra tasnife esas alınan kıstasa değinelim. Olumlu – olumsuz azınlık hakları ayrımı, ilgili hakkın şirket iradesine etkisine odaklanmaktadır. Buna göre olumlu azınlık hakları, sermayenin belirli oranını temsil eden pay sahiplerinin iradesinin çoğunluk iradesine üstün gelerek şirket iradesine dönüşmesi ve bu yönde işlemlerde bulunulmasını sağlayan haklardır. Örneğin şirketin haklı sebeple feshini dava etme ve özel denetçi atanmasını talep hakkı, olumlu azınlık hakkı olarak kabul edilmektedir. Olumsuz azınlık haklarıysa genel kurulda hâkim çoğunluğun karar almasına engel olma imkânı tanır. Bu haklara gördüğüm kadarıyla iki örnek verilebilmektedir: Kanun uyarınca ağırlaştırılmış yetersayıların arandığı haller ve TK 559 (eTK 310) uyarınca kuruluş ve sermaye artırımından doğan sorumlulukta sulh ve ibraya engel olma yetkisi. Tespit edebildiğim kadarıyla ilk olarak 60’lı yıllarda Oğuz İmregün tarafından başvurulan bu ayrım, zamanla Türk öğretisinde genel kabul görmüş ve azınlığın korunmasını genel olarak veya münferit bir hak özelinde inceleyen birçok yazarca benimsenmiştir.

Olumlu – olumsuz azınlık haklarına dayalı sınıflandırma, hem kapsam hem de tasnife esas alınan kriter bakımından eleştiriye açıktır. İlk olarak, bu ayrımı kabul edenler tasnifin kapsamına kural olarak sadece hakları almaktadır. Hatta bu yüzden TK’da öngörülen nitelikli nisapların birer hak olmadığı ve azınlık hakları incelemesinin dışında tutulması gerektiğini savunan bir görüş dahi mevcuttur. Bu durumda TK’da azınlığı koruma fonksiyonu bulunan fakat teknik anlamda bir hak teşkil etmeyen birçok düzenleme -örneğin ilkesel koruma sağlayan hükümler- sınıflandırmanın dışında kalmaktadır. Kapsama dair ikinci sorun, azınlık hakları kavramının sermayenin belirli bir kısmını temsil eden pay sahiplerine tanınan haklara özgülenmesidir. Makalede değindiğim konulardan olan “azınlık” kavramının tanımıyla yakından ilgili olan bu mesele, inceleme kapsamını şekli bir kritere göre sınırlandırmaktadır. Oysa ister her bir hissedara ister yalnızca belirli şartları sağlayan pay sahiplerine tanınsın, bir hakkın azınlığı koruyan sistem kapsamında değerlendirmesi bakımından hakkın kullanımına dair şartlar değil, ilgili düzenlemenin azınlığı koruma işlevine sahip olup olmadığı esas alınmalıdır.

Olumlu – olumsuz azınlık hakları ayrımı, kapsamı yanında işlevselliği yönünden de sorgulanabilir. Bu ayrım, prensipte ilgili hakkın şirket iradesine etkisini anlamak bakımından kısmen faydalı olabilir. Ancak bu yaklaşımın, TK’nın anonim şirkette azınlığı nasıl koruduğu meselesinde sınırlı bir aydınlatıcılığa sahip olduğunu düşünüyorum. Bu ayrım yerine ilgili düzenlemenin azınlık pay sahiplerinin korunmasındaki rolüne odaklanan işlevsel bir yaklaşım, TK’nın azınlığı koruyan sisteminin daha berrak bir şekilde ortaya konulmasını sağlayabilir. Aşağıda önerdiğim tasnif bu hedefe yönelmektedir.

Söz ve Çıkış Haklarına Dayalı Yeni Bir Tasnif Biçimi

Tasnife dair önerilen yaklaşımın detaylarından önce kapsama dair birkaç hususu vurgulamak yerinde olur. Öncelikle inceleme kapsamına teknik anlamda bir hak teşkil edip etmediğine bakılmaksızın azınlığı koruyan tüm kanuni mekanizmalar dahil edilmiştir. Bununla birlikte ilgili düzenlemenin tek ve hatta asli amacı azınlığın korunması olmayabilir. Örneğin sermayenin/malvarlığının korunmasına dair hükümlerin birincil hedefi alacaklıların himayesi olsa da bu düzenlemeler azınlığın da birtakım iktisadi risklerden esirgenmesine hizmet eder. Dolayısıyla inceleme kapsamına alınan bir kurum, azınlık – hâkim pay sahibi çıkar çatışması dışındaki menfaat ihtilafları açısından da bir işlev icra ediyor olabilir.

Önerilen tasnif biçimi, azınlığı koruyan kanuni düzenlemelerin söz hakları (voice) ve çıkış hakları (exit) ekseninde sınıflandırılmasına dayanmaktadır. Bu yaklaşım, esasen ABD’de ortaya çıkmıştır. Bu açıdan önerinin -yaklaşımı Türk hukukuna aktarmak dışında- bir yenilik içermediği düşünülebilir. Fakat önerdiğim tasnif biçimi -çıkış noktası anılan yaklaşım olmakla birlikte- bu ayrımın geleneksel uygulamasından hem içerik yönünden yer yer ayrılmakta hem de azınlığı koruyan sistemi daha iyi açıklamak amacıyla, söz ve çıkış hakları ikiliğinden farklı olarak, bu ayrımın üzerine inşa edilen yeni kavramsallaştırmalar içermektedir. Buna göre, anonim şirkette azınlığı koruyan düzenlemelerin, şu beş başlık altında incelenmesini önermekteyim: söz hakları, çıkış hakları, altyapısal haklar, boşluk doldurucu ilkeler ve çeperler.

Şirkete yatırım yapan pay sahibinin şu iki mesele üzerine düşünmesi muhtemeldir: (i) Paramın (sermaye) nasıl kullanılacağı üzerinde ne kadar söz sahibiyim? (ii) Yatırımımı ne zaman ve nasıl paraya dönüştürebilirim? İşte bu iki soru, söz ve çıkış haklarına dayanan ayrımın temelini teşkil eder. Söz hakları bu sorulardan ilkiyle ilgidir ve azınlığa şirket iradesini etkileme imkânı tanır veya şirket iradesinin azınlık aleyhine sonuç doğuracak biçimde ortaya çıkmasına mani olur. Söz hakkı olarak ilk planda oy hakkının akla gelmesi muhtemeldir. Ancak çoğunluk ilkesi gereği kural olarak oylarda salt çoğunluğu sağlayanın hüküm sürdüğü anonim şirkette oy hakkı tek başına bir söz hakkı sağlamaktan uzaktır. Bu yüzden söz haklarını, azınlığın oy hakkını anlamlı kılan veya şirket iradesine başka şekillerde tesir etme imkânı veren düzenlemelerde aramak gerekir. Bunlardan ilk gruba TK’da öngörülen ağırlaştırılmış nisaplar ve oydan yoksunluk (TK 436) düzenlemesi, ikincisineyse organ kararlarının hükümsüzlüğü ve sorumluluk yaptırımları örnek gösterilebilir.

Çıkış haklarıysa yukarıdaki paragrafta yer alan sorulardan ikincisiyle ilgilidir. Pay sahibi, payını gerçek bedeli üzerinden dilediği kişiye satabiliyorsa çıkış hakkı tam anlamıyla kullanılabiliyor demektir. Burada ikili bir alt ayrıma gidilebilir. Serbest çıkış hakkı, pay sahibinin paylarını piyasa şartlarında elden çıkarmak suretiyle şirketten ayrılma imkânını ifade eder. Esasen anonim ortaklığın karakteristik özelliklerinden biri payların serbestçe devredilebilir olmasıdır. Ancak TK’nın nama yazılı payların devrinin sınırlandırılmasına izin vermesi, serbest çıkış hakkının önünde hukuki engeller olabileceğine işaret eder. Kaldı ki, halka açık olmayan şirketler bakımından payın borsa değerinin olmaması ve şeffaflığa dair eksiklikler, payın gerçek değerden satılabileceği bir piyasanın fiilen mevcut olmamasını muhtemel kılar. Bu durumda azınlık pay sahibi, paylarını ya risk ve bilinmezlikler sebebiyle payları ancak indirimli bir fiyattan almayı kabul eden bir üçüncü kişiye -ki böyle bir kişi her zaman mevcut olmayabilir- ya da payların doğal alıcısı sayılabilecek ve bu koza binaen pazarlıkta eli pek kuvvetli olan hâkim hissedara satmak durumundadır. İşte serbest çıkış hakkına dair hukuki ve fiili güçlükler karşısında kanun koyucu, güvenli çıkış hakları olarak isimlendirilebilecek kimi düzenlemeler getirmiştir. TK 531 (şirketin haklı sebeple feshi) ve TK 202 (hâkimiyetin hukuka aykırı kullanılmasından sorumluluk) bağlamında örnekleri bulunan bu mekanizma sayesinde azınlık pay sahibine, paylarını gerçek değerden şirket veya hâkim ortağa satarak güvenli biçimde yatırımından çıkabilme imkanı sağlanmaktadır.

Altyapısal haklar, söz ve çıkış haklarının gereği gibi kullanılmasına imkân verecek altyapıyı tesis eden düzenlemelerdir. Altyapısal hakların tipik bir görünümü pay sahibinin genel kurulda oy hakkını ve genel kurul kararlarıyla bağlantılı dava haklarını daha iyi kullanmasına zemin hazırlayan hükümlerde karşımıza çıkar. Bu açıdan, genel kurul toplantısı için yapılacak çağrının özel bir usule bağlanması, gündeme bağlılık kuralı ve kimi durumlarda Bakanlık temsilcisinin toplantıya katılımının öngörülmesi, birer altyapısal hak örneğidir. Yine azınlık pay sahiplerine hâkim pay sahibi karşısındaki bilgi asimetrisini hafifletmek üzere tanınan haklar -söz gelimi bilgi alma ve özel denetim talep etme hakkı- bu minvalde değerlendirilebilir. Dördüncü kategori olan boşluk doldurucu ilkeler, azınlığı koruyan somut kuralları tamamlayıcı nitelikteki soyut ve genel prensiplerdir. Bu ilkeler, azınlık pay sahiplerini koruma amacı taşıyan kuralları takviye ederek koruma sistemindeki boşlukları doldurmaktadır. Bunlara örnek olarak dürüstlük kuralı (MK 2; TK 445) ve eşit muamele ilkesi (TK 357) verilebilir. Son olarak, azınlığı koruyan sistemi dışarıdan sarıp çevreleyerek bu sisteme halel gelmesine engel olma amacı güden düzenlemelere değinilmelidir. Çeperler olarak anılabilecek bu düzenlemeler, bizzat azınlığı koruyan sistemi pay sahiplerinin ve özellikle hâkim pay sahibinin iradesinden korumaktadır. Emredici hükümler ilkesi (TK 340) ve pay sahibinin vazgeçilemeyen haklarına dair doktrin, bu açıdan bir çeper işlevi görmektedir.

Sonuç

Türk öğretisinde yaklaşık 60 senelik bir geçmişi bulunan ve son derece yaygın şekilde kullanılan olumlu – olumsuz azınlık hakları yaklaşımı, TK’nın anonim şirkette azınlığı koruyan sistemini aydınlatmakta sınırlı ölçüde başarılı olmuştur. Söz ve çıkış haklarıyla bunlara eşlik eden diğer üç kategoriyi esas alan tasnif bu açıdan daha fazlasını vaadetmektedir. Teorik düzeydeki bu ayrımın pratik bir yansıması olup olmadığı sorgulanabilir. Önerdiğim alternatif tasnif yöntemi, gerçekten TK’nın mevcut hükümlerinin uygulama alanı veya içeriğine dair bir yargı içermemektedir. Öte yandan azınlığı koruyan sistemin daha iyi anlaşılması; teorik faydalarının yanında kanun koyucu, kanunu uygulayanlar ve yatırımcıların daha bilinçli kararlar vermesine hizmet etme potansiyeline sahiptir. Örneğin azınlığa sağlanan korumayı güçlendirmek isteyen kanun koyucu, altyapısal hakların söz ve çıkış haklarının kullanımına olan etkisine binaen sadece altyapıyı güçlendirerek söz ve çıkış haklarına dair hükümlerde ayrıca değişikliğe gitmemeyi tercih edebilir. Benzer şekilde, söz ve çıkış haklarıyla altyapısal hakların çok sayıda detaylı münferit normla (yani kurallarla) düzenlendiği bir örnekte bu hususu dikkate alan bir hâkim, o konudaki boşluk doldurucu ilkeleri daha dar yorumlama yoluna gidebilir. Keza söz hakları esas sözleşme veya pay sahipleri sözleşmesi vasıtasıyla güçlendirilen bir azınlık pay sahibi, çıkış haklarına daha az ihtiyaç duyabilir. Bu açıdan, bu tasnifin pratik faydası, anılan aktörler bakımından işlem maliyetlerindeki düşüşle kendini gösterebilecektir.

Anahtar kelimeler: Anonim şirketler, azınlık, azınlık pay sahiplerinin korunması, azınlık hakları

* Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı.