Anonim Şirketlerde Yönetim Kurulunun Üst Gözetim Görevi ve Yetkisi

Dr. Yurdal Özatlan

Anonim şirket yönetim kurulunun TTK m. 375/1-(e) hükmünde devredilmez ve vazgeçilmez görevleri arasında sayılan üst gözetim görevi, ilk bakışta pek de bir anlam ifade etmemektedir. Benzer bir görevin limited şirketlerde de öngörüldüğü ve müdürlere de aynı doğrultuda görev ihdas edildiği görülmektedir. Hükümde “yönetimle görevli kişilerin, özellikle kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin üst gözetimi” yönetim kuruluna bir görev olarak verilmektedir. Fakat görevin çerçevesini çizebilmek, hükmün İsviçre Borçlar Kanunu’ndan doğrudan iktibas edilmesi ve lafzındaki belirsizlik sebebiyle güçlük arz etmektedir. Bir kere yönetim kuruluna ait özel bir görev olması, diğer bir ifadeyle kurul olarak icra edilmesi gerekliliği, diğer taraftan da devredilmezlik ve vazgeçilmezlik zırhına büründürülmesi görevin kritik bir öneminin olduğunu göstermektedir. Ayrıca kavramsal olarak gözetim yerine ‘üst gözetim’ teriminin kullanılması teknik bir altyapıya işaret etmektedir. Keza yönetim kurulunun bu görevi sürekli şekilde icra etmesi gerektiği de göz önünde bulundurulduğunda, üst gözetimin kimleri kapsayacağı, ne şekilde icra edileceği, hangi hususların gözetim altında tutulacağı meselelerinin açıklığa kavuşturulması icap etmektedir.

Marmara Üniversitesi özel hukuk anabilim dalı doktora programı kapsamında hazırlanan ve Şubat 2023 tarihinde Yetkin Basım Yayım tarafından yayımlanan bu çalışma, anonim şirketlerdeki üst gözetim görevinin bütünsel analizine odaklanmaktadır. Görevin tüm hatlarıyla incelenmesi, tartışmalı hususların belirlenmesi ve özellikle de yönetim kuruluna ait olması sebebiyle kurul üyelerinin sorumluluğu ile bağlantısı çalışmanın temel noktalarını oluşturmaktadır. Bu doğrultuda eserde öncelikle kavramsal bir inceleme yapılmış ve üst gözetim ve gözetim kavramları İsviçre, Alman ve Türk hukuku perspektifiyle değerlendirilmiştir. Ayrıca çalışmada, anonim şirket yönetimiyle olan organik bağlantısı sebebiyle söz konusu görevin şirket yönetimi, üst düzeyde yönetim ve kurumsal yönetim ilkeleri karşısındaki konumuna da odaklanılmıştır. Çalışmanın esası ise üst gözetim görevinin içeriğine ilişkindir. Söz konusu görevin hukuki niteliği, kişi yönünden kapsamı, normatif ve işletmesel gözetim kavramları, anonim şirkette üst gözetim sisteminin tesisi ve buna yönelik mekanizmaların neler olduğu, Compliance kurumuyla ilişkisi, yönetim ve temsil yetkisinin üst gözetim görevinin icrası açısından etkisi ve nihayet görevin lâyıkıyla icra edilmemesinden ötürü yönetim kurulu üyelerinin sorumluluk taşıyıp taşımayacakları meseleleri derinlemesine ele alınmıştır.

Çalışmamız sonucunda yaptığımız başlıca tespitler şu yöndedir:

• Üst gözetim, yönetim kurulu tarafından kurul halinde icra edilmesi gereken bir görevdir. Görevin sürekliliği ile şirketin sadece üst düzeydeki iş ve işlemleri ile işletmesel kararlarının gözetimini kapsaması, yönetim kurulunun karar almasını gerektirmektedir. Nitekim özellikle şirket içi gözetim ve raporlama sistemi ve hukuka uyumun gözetildiği Compliance organizasyonunun kurulması, iç kontrol ve iç denetim ile risk yönetimi sistemlerinin işlevsel biçimde çalıştırılması, komiteler oluşturularak sürekli şekilde işler halde tutulması, üst gözetimin yönetim kurulu tarafından karar almak suretiyle icra edilebileceği sonucunu ortaya çıkarmaktadır. Bu noktada kurulun tek üyeden oluşmasının veya üyeler arasında tüzel kişilerin yer almasının özel bir sonucu bulunmamaktadır.

• Üst gözetim görevi, yetki devri işlemiyle de bağlantılıdır. Görevin, yönetim ve temsil yetkilerinin birlikte veya ayrı ayrı olarak devredilmesi ile anlam bulduğu doktrinde de kabul edilmektedir. Fakat şunu da vurgulamak gerekir ki, yalnızca yönetim yetkisi değil, temsil yetkisinin devri halinde de yetkiyi devralan kişilerin kurul tarafından gözetilmesi üst gözetim görevinin gereğidir. Nitekim temsil yetkisi, geniş anlamda yönetim yetkisi içindedir ve üst gözetim kapsamında sayılmalıdır.

• Yetki devri işlemi, yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğuyla da doğrudan bağlantılıdır. Yetkinin geçerli bir şekilde devri, devredilen yetkilerin kullanılması sonucunda doğan zarardan yetkiyi devredenlerin hukuki sorumluluğunu gözetim sorumluluğuna çevirir (TTK m. 553/2-3). Başka bir deyişle yetkiyi devredenler devredilen yetkilerin kullanılması açısından asli sorumluluk taşımazlar. Fakat yönetim kurulu üyelerinin, devredilmez bir görev olan üst gözetim görevinin icrasından doğan sorumluluğu devam eder. Bu sorumluluk da özen yükümlülüğüyle bağlantılı değerlendirilmelidir.

• Üst gözetim görevinin hukuki niteliği konusunda birden fazla tespit yapılması mümkündür. İlk olarak üst gözetim kurul olarak icra edilmesi gereken bir görevdir ve aynı zamanda da bir yetkiyi ifade eder. Nitekim kanun koyucunun hem yönetim kuruluna hem de kurul üyelerine üst gözetim göreviyle ilişkili özel yetkiler verdiği görülmektedir. Gerçekten de kurulun murahhaslara talimat verme, onları görevden alma, çeşitli komiteler kurma yetkileri ile yönetim kurulu üyelerinin bilgi alma hakkı gibi birçok yetki bu görevle ilişkilidir. Bunun dışında üst gözetim, niteliği itibarıyla devredilmez ve vazgeçilmez bir görevdir. Bu özellik, söz konusu görevin esas sözleşme ve genel kurul kararıyla geri alınamayacağını ifade ettiği gibi, üst gözetim görevi uyarınca alınan kararların genel kurulun iznine tabi tutulmasına da engel teşkil eder. Görevin vazgeçilmez olması ise, yönetim kurulunun kendi alacağı bir kararla dahi bu görevi devredemeyeceği anlamına gelir. Kanaatimizce bu unsur, görevin aktif olarak yerine getirilmesi açısından kurul üyeleri için bir yükümlülük de meydana getirmektedir. Bu doğrultuda pasif kalan, yönetim kurulunu harekete geçirmeyerek şirkette üst gözetim sistemini tesis etmeyen kurul üyelerinin, ortaya çıkan zarardan ötürü sorumluluğu gündeme gelebilir. Nitekim görevin vazgeçilmez niteliğinin bu sonucu doğurabileceği kanaatindeyiz.

• Üst gözetin görevinin kapsamının belirlenmesi güçlük arz etmektedir. Bu noktada ilk olarak yönetimle görevli kişilerin kimler olduğunun tespiti gerekmektedir. Üst gözetim, yönetim yetkisi devredilsin veya devredilmesin yönetim kurulu tarafından icra edilmesi gereken bir görevdir. Görevin hiyerarşik olarak üst yönetim faaliyetleriyle uğraşan kişilerin gözetimi olduğu öncelikle kabul edilmelidir. Bu sebeple hükümde yer alan yönetimle görevli kişilerin, şirketin kaderini etkileyecek ve işletmesel karar alabilme yetkisine sahip kişiler şeklinde nitelendirilmesi, görevin kişi yönünden kapsamının belirlenebilmesinde kolaylık sağlayacaktır. Bu çerçevede yönetim kurulu üyeleri gibi murahhaslar da organsal yetkileri kullanabilmelerinden ötürü şirketin yönetiminde söz sahibi kişilerdir ve bunlar yanında, şirket yönetimiyle bir şekilde görevlendirilen ve uygulamada genel müdür, müdür, genel koordinatör, CEO, CFO, COO, CTO, CIO, CMO gibi çeşitli unvanlara sahip kişiler de şirketin kaderini etkileyebilecek işletmesel karar alabilme yetkisine sahiplerse, üst gözetim görevi kapsamında değerlendirilmelidirler.

• Üst gözetim görevi, hukuki ve işletmesel gözetimi ifade eder. Dolayısıyla iki boyutludur. Bu görev, yönetimle görevli kişilerin gerek hukuka gerekse işletmenin temel politikasına uygun hareket edip etmediklerinin gözetimini kapsar. Yani, yönetimle görevli kişilerin işlem ve eylemlerinin yalnızca hukuka uygunluğu değil, aynı zamanda söz konusu kişilerin aldıkları işletmesel kararların yerindeliği de üst gözetim çerçevesinde denetlenir. Hukuki gözetim boyutu, ilgili hükümde işaret edilen yönetimle görevli kişilerin kanunlara, esas sözleşmeye, iç yönergelere ve yönetim kurulunun yazılı talimatlarına uygun hareket edip etmediklerinin gözetimi ifadesinden ortaya çıkmaktadır. İşletmesel gözetim ise, hükümde açıkça düzenlenmemişse de TTK’nın ve mehaz kanunun gerekçelerinde yer alan açıklamalar ve İsviçre hukuku doktrinindeki görüşler çerçevesinde yönetimle görevli kişilerin aldığı kararlar ve yaptığı işlemlerin şirketin stratejik politikalarına uyum gösterip göstermediği ve üst düzeyde yönetim gereğince verilen talimatlara ne ölçüde riayet edildiği hususlarının gözetimidir.

• Üst gözetim görevinin nasıl icra edileceği meselesi de belirsizlik göstermektedir. Bu açıdan birtakım yöntemlere işaret edilse de genel geçer bir reçetenin verilebilmesi mümkün değildir. Nitekim şirketin yapısı ve faaliyet alanı, görevin icrası açısından yönetim kurullarının farklı uygulamalara yönelmesinde belirleyici olabilmektedir. Bu sebeple görevin icrasında uygulanabilecek yöntemler konusunda takdir yetkisi yönetim kurulundadır. Fakat en nihayetinde etkin bir gözetim organizasyonunun kurulması ihtiyacı bulunmaktadır. Bu organizasyonun kurulması yönetim kurulunun münhasır yetkilerinden biri olup, aynı zamanda kurul üyeleri açısından bir yükümlülük teşkil eder. Şirket içinde belirli birimlerin oluşturulması ve iç denetim, iç kontrol, risk yönetimi ile Compliance sistemlerinin tesisi, görevin layıkıyla yerine getirilmesi bakımından kritik konulardır. Bu açıdan anonim şirkette üst gözetimin icrasıyla ilgili yönetim kurulu tarafından oluşturulması gereken komiteler dikkat çekmektedir. Özellikle de riskin erken saptanması komitesi, denetim komitesi, aday gösterme komitesi, kurumsal yönetim komitesi ve Compliance komitesi üst gözetim görevinin icrasında işlevsel komitelerdir. Bu komitelerin hazırlayacağı geçmişe ve geleceğe dönük (ex ante – ex post) periyodik raporlar, yönetim kurulunun üst gözetim hususunda atacağı adımları şekillendiren temel unsurlardır.

• Üst gözetim, esas itibarıyla yönetimle görevli kişilerin faaliyetlerinin hukuki gözetimidir. Hukuka uygunluğun gözetimi ve denetimi literatürde Anglo-Sakson kökenli Compliance (Uyum) terimi ile ifade edilmektedir. Türk hukukunda bu kurum açıkça düzenlenmemektedir. Doktrinde aksi yönde görüşler yer alsa da Compliance sisteminin kurulmasının yönetim kurulu üyeleri için hukuki bir “yükümlülük” şeklinde nitelendirilmesi kanaatimizce mümkün değildir. Fakat bu konuda özel bir yükümlülüğe yer verilmemiş olması şirket bünyesinde etkin bir Compliance sisteminin tesis edilmeyeceği anlamına gelmemelidir. Nitekim bu husus, üst gözetim görevinin bir gereğidir. Dolayısıyla yönetim kurulunun bu sistemi tesis etmesi ve bir Compliance birimi oluşturarak, birimlere Compliance görevlisi ataması üyelerin özen yükümlülüğünün ayrılmaz bir parçasıdır.

• Üst gözetim görevinin icrası aynı zamanda sorumluluk da doğurabilir. Doğabilecek sorumluluk çeşitli ihtimallerden kaynaklanabilir. Bunlardan kuşkusuz ilk akla gelen, şirket dahilinde üst gözetim sisteminin hiçbir suretle oluşturulmamasıdır. Fakat üst gözetim sisteminin tesis edilmesi tek başına yeterli değildir. Sistemin işlerliğinin de sürekli olarak kontrol edilmesi şarttır. Ayrıca, yönetimle görevli kişilerin gözetimi yanında bu kişilere gerektiğinde talimat verme ve hatta söz konusu kişileri görevden alma tedbirlerinin de üst gözetim ve bununla bağlantılı olan üst düzeyde yönetim göreviyle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Üst gözetim sistemi gereği gibi yürütülmüş, gerekli talimat verilmiş ve tedbir alınmış olmasına rağmen yönetimle görevli kişilerin ve özellikle yetkiyi devralanların işlem ve eylemleri zarara sebebiyet vermişse, yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğundan artık söz edilemez. Yönetim kurulu üyelerinin yönetimle görevli kişilerin eylem ve işlemlerinden doğan zarardan sorumluluğu, üst gözetim görevinin lâyıkıyla yerine getirilip getirilmediği noktasında değerlendirilmelidir.

• Yönetim kurulu üyelerinin üst gözetim görevinin icrasından bağımsız olarak bireysel anlamda gözetim yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı, özellikle TTK m. 553/3 hükmüyle birlikte değerlendirildiğinde tartışmaları beraberinde getirmektedir. Doktrinde çoğunluk görüş, yönetim kurulu üyelerinin gözetim yükümlülüğü taşıdığı yönündedir. Buna karşılık TTK m. 553/3’te, hiç kimsenin kontrolü dışında kalan kanuna veya esas sözleşmeye aykırılıklar veya yolsuzluklar sebebiyle –gözetim ve özen yükümü gerekçe gösterilerek dahi– sorumlu tutulamayacağı düzenlenmektedir. Ancak bu hükmün gözetim yükümlülüğünü ortadan kaldırmadığı, bilakis gözetim yükümlülüğünün sınırını belirlediği ve bu sınırın da kontrol dışı işlemler olduğu gerek doktrin gerekse hükmün gerekçesindeki açıklamalardan anlaşılmaktadır. Ayrıca yetki devrinde, yetkiyi devredenlerin sorumluluğunun TTK m. 553/2 çerçevesinde yalnızca devralanların seçiminde özen yükümlülüğüne indirgendiğinin kabulü kanaatimizce mümkün değildir. Bu sonuç, TTK m. 375/1-(a) ve (e) hükümlerinde açıkça talimat vermeden söz ediliyor olması ve üst gözetim görevi dolayısıyla kendiliğinden ortaya çıkmaktadır.

• Nihayetinde belirtmek gerekir ki üst gözetim görevinin gerek kanun koyucu nezdinde gerekse uygulama ve öğretide yeterince özümsendiği ve sonuçlarının da detaylıca analiz edildiği noktasında ciddi şüphelerimiz bulunmaktadır. Bu görevin kapsamı ve yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğu konusunda doğurduğu sonuçlar tam olarak saptanamamaktadır. Üst gözetim görevinin icrasında gerekli olan organizasyonun halihazırda vakit geçirilmeksizin kurulması ve buna işlerlik kazandırılması, kurumsal yönetim anonim şirketlerde tesisi bakımından elzem bir konudur. Bu sebeple yönetim kurulunun ve dolayısıyla da kurul üyelerinin üst gözetim görevinin icrasından kaçınabilmeleri mümkün değildir. Özellikle yönetim kurulu üyelerinin yetki devri sonrası sorumluluğuna ilişkin olası tartışmaları önlemek için TTK m. 553/3 hükmünün üst gözetim göreviyle çelişmeyecek şekilde yeniden kaleme alınması veya kanundan tümüyle kaldırılması kanaatimizce gereklidir. Aksi takdirde, her ne kadar üst gözetim görevinin icrasıyla bağlantılı uyuşmazlıklar konusunda henüz az sayıda mahkeme kararı varsa da uzun vadede çelişkili kararların ortaya çıkması ve görevin kapsamının hatalı tayin edilmesi gibi sonuçlarla karşılaşılabilir.

Anahtar kelimeler: Üst Gözetim, Üst Düzeyde Yönetim, Kurumsal Yönetim, Compliance (Uyum), Hukuki Sorumluluk