Alman Hukuku Uygulaması Işığında Özel Denetimde Yeni Bir Dönem: Sözleşmesel Özel Denetim

Ar. Gör. Burcu Karakuş Erbaş*

Giriş

Özel denetim, uzman ve bağımsız bir kişi tarafından belirli olayların incelenmesi ve yapılan incelemeden elde edilen sonuçlar sayesinde pay sahipliği haklarının, özellikle oy hakkının bilinçli bir şekilde kullanılması amacına hizmet eden bir inceleme faaliyetidir. Özel denetim hakkı ise, pay sahiplerinin tamamına tanınan ve belirli olayların incelenmesi amacıyla bir özel denetçi görevlendirilmesini talep etme imkanı sağlayan pay sahipliği hakkıdır. Türk hukukunda 6102 sayılı Türk Ticarte Kanunu’nda (TTK) m. 438 ilâ m. 444 düzenlemeleriyle hükme bağlanan özel denetim kurumu, Alman hukukunda Aktiengesetz (AktG) §§ 142 ilâ 146 hükümleri arasında düzenlenmiştir. Alman hukukunda özel denetime ilişkin § 142.2 AktG düzenlemesinde yer alan hüküm, Türk hukukunda yer alan düzenlemelere göre farklılık göstermektedir. Bu farklılık, kanun koyucu tarafından § 142.2 AktG düzenlemesinin son cümlesinde sözleşmesel özel denetime imkan verilmesinden kaynaklanmaktadır.

Sözleşmesel özel denetim, klasik anlamda pay sahiplerinin genel kurulda özel denetim talebinde bulunması üzerine gerçekleşen özel denetimden (TTK m. 438, § 142.1 AktG) ve genel kurulda özel denetim talebinin reddedilmesi üzerine azlık pay sahiplerinin mahkemeye yapacakları başvuru üzerine gerçekleşecek olan özel denetimden (TTK m. 439, § 142.2. AktG) farklıdır. İlk olarak Thyssen Krupp AG ve Deutsche Bank AG tarafından başvurulan bu özel denetim türü, mahkemeye özel denetçi atanması başvurusunda bulunan pay sahipleriyle şirket arasındaki bir sözleşmeye dayanmaktadır. Kanuni düzenlemelerden ziyade bir sözleşmeden doğması sebebiyle “sözleşmesel özel denetim” olarak adlandırılan bu özel denetim için gerekli olan esas unsur, şirket ile mahkemeye başvuruda bulunan pay sahipleri arasında imzalanan sözleşmedir.

Bu konu 25 Kasım 2022 tarihinde Koç Üniversitesi’nde gerçekleştirilen “Prof. Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On Yılı” sempozyumunda sunduğumuz tebliğ ve kısa süre önce yayınlanan sempozyum kitabının ilgili bölümünde incelenmiştir. Burada ise, konu ana hatlarıyla özetlenecektir.

Sözleşmesel Özel Denetimin Ortaya Çıkış Nedenleri

Özel denetim uygulaması son yıllarda özellikle mahkeme kararına dayalı olarak gerçekleşmektedir. Bu özel denetimlerde, özel denetimin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği, özel denetçinin kim olacağı, özel denetime yönelik masraflar ve özel denetçinin ücreti mahkeme tarafından belirlenmektedir. Bunların yanı sıra, pay sahipleri tarafından özel denetim talebinin mahkemeye taşınmış olması, kamuoyunda bu konuya yönelik olarak ilginin oluşmasına yol açmaktadır. Hem mahkeme süreci hem de mahkeme kararına karşı söz konusu olabilecek üst yargı süreçleri mevcut kamuoyu ilgisinin artmasını da beraberinde getirmektedir. Bu doğrultuda şirketin finansal anlamda zarar görme tehlikesi ortaya çıkabilmekte, özel denetimin ve özel denetçinin masrafları kural olarak şirkete yüklenmekte, şirketin özel denetçinin kişiliğine ve özel denetim sürecine müdahale edememesi durumu oluşmakta, şirket tarafından özel denetim raporunun içeriğine yönelik olarak şirket sırlarının ve menfaatlerinin korunması amacıyla yapılacak müdahalelerde özel denetçi ile şirket arasında raporun içeriği konusunda anlaşmazlık çıkması halinde nihai karar mahkemeye bırakılmaktadır. Bu durumlar kanun hükümlerine dayanan özel denetim uygulamalarının şirketler bakımından olumsuz sonuçlara yol açmasına neden olabilmektedir. Öte yandan pay sahipleri açısından bakıldığında ise, ancak pay sahipliği haklarının kullanılabilmesi için gerekli olduğu hallerde özel denetim talebinde bulunulabilmekte, özel denetim incelemesi talep edilecek konunun belirlenmesinin kanun koyucu tarafından birtakım kurallara bağlanmakta, özel denetim başvurusundan itibaren özel denetim kararı verilene kadar geçen sürecin uzamasının özel denetime konu olacak olaylar bakımından pay sahiplerin aleyhine olacak şekilde zaman kayıplarına neden olabilmekte ve artan kamuoyu ilgisi üzerine şirketin pay değerlerinde ortaya çıkabilecek düşüşleri onların pay sahipliği ilişkilerini sona erdirmelerini engelleyebilmektedir. Mahkeme kararına bağlı olarak gerçekleşen özel denetimlerde pay sahiplerini ya da şirketi kayba uğratabilecek nitelikte olan bu olumsuz etkilerin ortadan kaldırılması amacıyla sözleşmesel özel denetim uygulaması Alman hukukunda tercih edilmektedir.

Sözleşmesel Özel Denetimin Gerçekleşmesi

Sözleşmesel özel denetimin hukuki dayanağını § 142.2 AktG düzenlemesinin son cümlesi ve § 149.3 AktG düzenlemesi oluşturmaktadır. Bu düzenlemelerde, özel denetim talebinin mahkemeye taşınması halinde özel denetime yönelik başvurunun sona erdirilmesi amacıyla şirket ile pay sahipleri arasında sözleşme yapılabileceği (§ 142.2 AktG) ve bu sözleşmelerin ilan edilmesi gerektiği (§ 149.3 AktG) hükme bağlanmıştır. Böylelikle esasen mahkeme tarafından özel denetçi atanmasıyla başlatılacak olan özel denetim, şirket ve pay sahipleri arasında akdedilecek olan sözleşmeye bağlı olarak gerçekleşecektir. Bu sözleşme bakımından ilan zorunluluğu getirilmesi sayesinde de mahkeme kararına dayanan özel denetimden kaçınmak amacıyla şirketlerin gizli anlaşmalar yapmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Sözleşmesel özel denetime yönelik olan sözleşme, şirket ve mahkemeye özel denetçi atanması başvurusunda bulunan pay sahipleri arasında akdedilmektedir. Bu sözleşme yoluyla, pay sahipleri mahkemeye yaptıkları özel denetim başvurusunu geri çekmeyi; şirket ise, sözleşme doğrultusunda özel denetçi seçilmesine ve bu özel denetçi tarafından özel denetim uygulanmasını kabul etmektedir.

Sözleşmesel özel denetime yönelik sözleşme bakımından kanunda özel denetime ilişkin olarak yer alan hükümler taraflar aksini kararlaştırmadığı sürece doğrudan ya da kıyasen uygulanamamaktadır. Dolayısıyla sözleşme serbestisi ilkesi geçerlidir. Bu ilke uyarınca, taraf menfaatleri arasında denge kurularak sözleşme hükümleri serbestçe belirlenebilecektir. Buradan hareketle sözleşmesel özel denetim uygulamasında, taraf iradeleri doğrultusunda özel denetim uygulamasının kapsamının ve koşullarının şekillendirilebileceği söylenebilecektir. Böylelikle özel denetimin konusu, özel denetçinin seçimi, özel denetçinin hakları, özel denetim raporunun ne ölçüde pay sahipleriyle paylaşılacağı ve özel denetim masrafları bakımından taraflar sözleşme içeriğini serbestçe belirleme imkanına sahiptir.

Ancak sözleşme hükümleri belirlenirken, hem şirketin hem de pay sahiplerinin menfaatlerinin dikkate alınması ve özel denetimin amacı gözetilerek tarafsız ve bağımsız bir inceleme yapılması sağlanmalıdır. Zira özel denetim, pay sahiplerinin bilgi alma ve inceleme haklarını destekleyen vazgeçilmez nitelikte bir pay sahipliği hakkıdır. Özel denetim sonuçları sayesinde, pay sahipliği hakları daha bilinçli bir şekilde kullanabilecek, sorumluluk ve tazminat davaları bakımından delil elde edilebilecektir. Sözleşmesel özel denetim yoluyla pay sahiplerinin özel denetim sonuçları hakkında ne ölçüde ve ne şekilde bilgilendirileceğinin taraflarca belirlenebilecek olması, pay sahipleri bakımından bu imkanların engellenmesine yol açabilecek ve özel denetimden beklenen faydanın elde edilmesinin önüne geçilmesine neden olabilecektir. Bu noktada sözleşmesel özel denetim uygulamasının pay sahiplerinin kanun hükümlerinde yer alan özel denetim isteme haklarını ortadan kaldırmayacağının da önemle belirtilmesi gerekir.

Sonuç

Özel denetim, pay sahiplerinin bilgi alma ve inceleme haklarını destekleyen bireysel pay sahipliği haklarından biridir. Ancak özel denetim kanuni düzenlemelere göre gerçekleşecek olan bir özel denetim, şirketle ve pay sahipleri bakımından birtakım olumsuzluklara yol açmaktadır. Bu olumsuzlukların önüne geçilebilmesi için Alman hukukunda sözleşmesel özel denetim olarak adlandırılan yeni bir özel denetim türü ortaya çıkmıştır. Sözleşmesel özel denetim, azlık pay sahiplerinin özel denetim talebiyle mahkemeye yaptıkları başvuru üzerine şirket ile mahkemeye başvuruda bulunan pay sahipleri arasında akdedilen bir sözleşmeye dayanmaktadır. Bu sözleşmenin hükümleri, taraflarca belirlenmekte ve özel denetim sözleşme hükümleri uyarınca gerçekleştirilmektedir. Sözleşme hükümlerinin taraflarca belirlenebilecek olması özellikle şirketlerin özel denetim sürecinde etkili olmalarına imkan sağlamaktadır. Ancak pay sahiplerinin pay sahipliği haklarını kullanabilmeleri bakımından sözleşmesel özel denetim, onlara ihtiyaç duyulan bilgiye daha erken ulaşma imkanı sağlasa da yeterli bilgi elde edilememesi gibi durumlara yol açarak pay sahiplerinin aleyhine olacak sonuçlar da doğurabilecektir.

Anahtar kelimeler: Anonim şirket, özel denetim, çerçeve sözleşme, sözleşme özgürlüğü, pay sahipliği haklarının kullanılması.

Bu yazı, Prof. Dr. Tuğrul Ansay Anısına: Anonim Şirketler Hukukunun Gelecek On Yılı Sempozyumu kapsamındaki tebliğlere dayanan blog yazısı serisinin bir parçasıdır.

* Nevşehir Hacı Bektaş Veli Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İşletme Bölümü Ticaret Hukuku Anabilim Dalı