Şirket Devralma İşlemlerinde Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu

Dr. Zahide Altunbaş Sancak[1]

“–Anonim Şirket Özelinde– Devralma İşlemlerinde Satıcının Ayıptan Doğan Sorumluluğu” başlıklı tez, İstanbul Bilgi Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Doktora Programı’nda Prof. Dr. iur. Dr. h.c. Yeşim M. Atamer’in danışmanlığında oybirliğiyle kabul edilmiş olup On İki Levha Yayıncılık tarafından kitap haline getirilmiştir. Çalışmada Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) satıcının ayıptan doğan sorumluluğunu düzenleyen hükümlerinin, bir anonim şirketin hisselerinin devrinde (share deal) uygulanabilir olup olmadığı sorusuna yanıt aranmış; soru hedef şirketin kontrolünün satıcıdan alıcıya geçtiği işlemler açısından olumlu yanıtlanmıştır. Ardından şirket devralmalarında ‘ayıp’ kavramı ile hisse satım sözleşmelerinin en çok müzakere edilen hükümlerini içerir beyan ve tekeffüllerin niteliği tartışılmış; ayıp sorumluluğunun şartları hisse devir işlemleri özelinde irdelenmiş ve ayıp sorumluluğu halinde alıcının seçimlik hakları ile genel hükümlerden kaynaklanan taleplerine değinilmiştir. Bu blog yazısında ise kitapta ayrıntılarıyla açıklanan ve uygulamada hisse devir işlemleri açısından kritik görülen hususlar özetlenmiştir.

TBK’nın Ayıp Hükümlerinin Hisse Devir İşlemlerinde Uygulanabilirliği

Satıcının ayıp sorumluluğunun, hedef şirket hisselerinin tamamının veya tamamına yakın bir kısmının devri halinde uygulanabilir olduğu, Alman Federal Mahkemesi (BGH) ve Alman öğretisi tarafından uzun yıllardan beri kabul edilmektedir. BGH’ya göre, alıcı hisselerin tamamına yakınını devralarak şirket üzerinde hâkimiyeti (beherrschende Stellung) elde ediyorsa artık satıcı hisseler vasıtasıyla devredilen hedef şirketin ayıplarından sorumlu olmalıdır. “Tamamına yakın” ifadesinin anlamında ise görüş birliği yoktur; BGH’ya göre oran esas sözleşmede işletme konusunu değiştirme yetkisi verdiğinden %75 olmalıdır (örn. bkz. BGH v. 2.6.1980 – VIII ZR 64/79 (KG), NJW 1980, 2408).

İsviçre-Türk öğreti ve mahkeme kararlarında konu, Alman hukukunda olduğu gibi net değildir. İsviçre Federal Mahkemesi’nin (BGE) yerleşik içtihadına göre, satıcının hisselerin temsil ettiği ekonomik değer olan hedef şirketin ayıplarından sorumlu tutulabilmesi ancak tarafların aralarındaki sözleşmede nitelik bildirimlerine (Zusicherungen) yer vermesi ile mümkündür (örn. bkz. BGE 107 II 419). İsviçre öğretisindeki hâkim görüş, BGE’nin aksine, kontrol devrine yol açan işlemlerde satıcının sözleşmede ayrı bir taahhüdü olmasa bile hisselerin ayıbından öte, şirketin ayıplarından da kanunen sorumlu olacağı yönündedir. Türk öğretisinde ise konu tartışmalı olmakla beraber genel kanının, söz konusu hükümleri kontrol geçişinin bulunduğu işlemlerde uygulama yönünde olduğu söylenebilir. Yargıtay hükümlerin uygulama alanını dar yorumlama eğilimindeyse de BGE’nin görüşüne yaklaşan kararları, hatta öğretideki görüşlere paralel şekilde ayıp sorumluluğunu kabul eden mahkeme hükmünü onayan kararı da vardır.

Çalışmada varılan sonuç ise, hedef şirketin kontrolünün hisselerin devri yoluyla el değiştirdiği devralmalarda, satıcının alıcıya karşı asli edim yükümlülüğünün hisselerin ötesinde hedef şirketi faaliyet gösterir şekilde bir bütün olarak devretmek olduğu ve bu nedenle, satıcının şirketin ayıplarından da sorumlu olabileceği yönündedir. Ayıp sorumluluğunun uygulanabilir olup olmadığını tespitte devre konu hisselerin oranı değil, kontrolün satıcıdan alıcıya geçip geçmediği olmalıdır. Buna göre, her bir işlem, tüm hukuki ve ekonomik koşullar dâhilinde değerlendirilmeli; kontrolün içeriğinin tespitinde ise Türk Ticaret Kanunu’nun şirketler topluluğu düzenlemelerindeki kontrol anlayışı ile rekabet ve sermaye piyasası hukukunda sunulan tanımlar yol gösterici olmalıdır.

Hisse Satım Sözleşmelerindeki Beyan ve Tekeffüllerin Hukuki Niteliği Tartışması

Taraflar arasındaki risk paylaşımını belirlediğinden uzun süren müzakerelere konu edilen ve hisse satım sözleşmesinin en kritik bölümünü oluşturan satıcının beyan ve tekeffüllerinin (representations and warranties) hukuki niteliği tartışmalıdır. Bunların içeriği, hedef şirketin faaliyetlerine ve malvarlığına göre değişiklik gösterse de genelde satıcının fiil ehliyeti ile devredilen hisselere ve hedef şirketin hukuki statüsü, sermayesi, izin ve ruhsatları, dava ve hukuki ihtilafları, finansal tabloları ve malvarlığının durumu gibi çok sayıda özelliğine dair olur. Bu düzenlemelerin TBK m. 219 kapsamında “nitelik bildirimi” mi, yoksa TBK’nın genel hükümlerine göre “garanti taahhüdü” niteliğinde mi olduğu tartışmalıdır. Bunun temel nedeninin Anglo-Amerikan hukuk sisteminin etkisiyle kullanılan “beyan (representation)” ve “tekeffül (warranty)” terimleri olduğu düşünülmektedir.

Çalışmada varılan sonuç açısından bir beyan ve tekeffülün TBK m. 219 anlamında nitelik bildirimi veya garanti taahhüdü olarak düzenlenmesi mümkündür. Beyan ve tekeffülün niteliği sorunu, sözleşmenin yorumuyla ilgili olup somut olayda her düzenleme için inceleme gerektirecektir. Buna göre, satıcının kontrolünde olup geçmişe yönelik olarak genelde sözleşmenin imzası itibariyle verilen taahhütlerin prensipte nitelik bildirimi olduğu ve ihlal halinde ayıp sorumluluğuna yol açacağı söylenebilir. Buna karşılık, şirketin hasarın geçişi anındaki (yani kapanıştaki) niteliklerine ve durumuna bağlanamayan tehlikelerin üstlenilmesi, garanti sözleşmesinin varlığına işaret edecektir.

Hukuki İncelemenin Satıcının Ayıp Sorumluluğuna Etkisi

Diğer satım türlerinden farklı olarak, şirket devralmalarında alıcı, sözleşmenin imzalanmasından ve dolayısıyla devirden önce, satım konusu hisselerin yanında hedef şirketin kuruluş belgeleri, izin ve lisansları, fikri ve sınai mülkiyet hakları ile diğer malvarlığı, finansal tabloları, taraf olduğu dava ve hukuki uyuşmazlıklar gibi birçok hususu detaylı olarak inceler. Uygulamada “due diligence” olarak adlandırılan bu süreç, riskin alıcıda olduğu (caveat emptor prensibi) ve bu nedenle alıcının devralmanın potansiyel sonuçlarını güvence altına almasını gerektiren Anglo-Amerikan hukuk sistemi kaynaklıdır.

Alıcı tarafından yapılan hukuki inceleme, etkisini satıcının ayıp sorumluluğunda gösterir. Satıcı, TBK m. 222 hükmüne göre, hisse satım sözleşmesinin akdedilmesinden önce yürütülen inceleme neticesinde alıcı tarafından bilinen veya bilinmesi gereken ayıplardan sorumlu olmamalıdır. Ancak bu tür ayıplar prensipte açıkça belli olan aşikâr ayıplar ile olağan bir gözden geçirme sonucu anlaşılabilecek açık ayıpları içermeli; satıcının sorumluluğu prensipte gizli ayıplar için devam etmelidir. Öte yandan, ayıbın alıcı tarafından bilinmesi gerektiği iddiası, konuya dair sözleşmede nitelik bildiriminde bulunulması, yani konunun beyan ve tekeffüller kataloğunda bulunması halinde TBK m. 222, f. 2 gereği dinlenmemelidir.

Hisse Satım Sözleşmesinin Satıcının Ayıp Sorumluluğunu Sınırlandırması

TBK’nın satıcının ayıp sorumluluğunu düzenleyen hükümlerinin yedek hukuk kuralı niteliğinin bir sonucu olarak, tarafların satıcının satılanın ayıptan sorumluluğunu genişleten, sınırlandıran veya tamamen kaldıran anlaşma yapması mümkündür. “Sorumsuzluk anlaşması” olarak da anılan bu tür düzenlemelere TBK m. 221 hükmü müdahale eder: Bu klozlar, satıcının satılanı ayıplı olarak devretmekte ağır kusurlu olduğu kurgularda geçerliliğini yitirecektir.

Satıcının sorumluluğunu kısıtlayan düzenlemelere hisse satım sözleşmelerinde sıklıkla rastlanır. Bunların başında satıcının sorumlu olmadığı hususları sıraladığı ifşa mektubu (disclosure letter) ile satıcının belli bir meblağı aşmayan zararlardan sorumsuzluğunu düzenleyen de-minimis ve basket klozları ve satıcının sorumluluğunu genelde 12-24 ay arasında değişen bir süreyle sınırlayan klozlar gelir. Yine satıcı bazı taahhütlerinden yalnızca “bilgisi dahilinde olduğu” (to the best of knowledge) kadarıyla sorumlu olduğunu sözleşmede belirtebilir veya bazı hususlardan ancak “önemli ölçüde” (in material respect) sapma olursa sorumlu tutulabileceğini ifade edebilir. Satıcının sorumluluğunu kısıtlayan tüm bu klozlar, TBK m. 221’in denetimine tabidir: Eğer, satıcı hedef şirketi kasten veya ağır ihmali neticesinde ayıplı olarak devretmişse artık söz konusu sözleşme hükümler geçersizlik riskiyle karşı karşıya kalır. Satıcının kanundan, sözleşmeden veya dürüstlük kuralından kaynaklanan alıcıya bilgi verme borcunun ihlali durumunda ayıbı bilerek gizlediği veya ağır ihmalinin söz konusu olduğu savunulabilir.

Sonuç

Çalışmada savunulan görüş, şirket devralmalarında, hedef şirketin kontrolünün devrini sağlayacak oranda hissesinin satıcıdan alıcıya satışı halinde satıcının ayıp sorumluluğunun hisselerin ötesinde işletmeyi de kapsadığı yönündedir. Bu görüşün temelinde Alman hukukunda benimsenen, işletmenin varlık devri (asset deal) ve hisse devri (share deal) yoluyla satışının birbirine eş görülmesi ve ikinci yöntem açısından, hisselerin tamamının veya tamamına yakın kısmının devri halinde, satıcının işletmenin ayıplarından da sorumlu olduğu kabulü yatmaktadır. İsviçre-Türk öğretisindeki hakim görüş de bu doğrultuda gelişmiştir.

Uygulamaya bakıldığında ise, hisse satım sözleşmelerinin çoğunlukla Alman ve İsviçre hukuklarında uzun yıllardır tartışılan bu meselelerden uzak düzenlendiği gözlemlenmiştir. Bunun temelinde şirket devralma işlemlerinin ve dolayısıyla bu işlemlerde düzenlenen sözleşmelerin Anglo-Amerikan sistemi etkisinde gelişmiş olmasının yattığı düşünülmektedir. Oysaki satım hukukunun ve bu kapsamda, tarafların yükümlülüklerinin ayrıntılarla düzenlendiği Türk hukukunda, anılan sözleşmeler TBK hükümleri dikkate alınarak düzenlenmelidir. Satıcının ayıp sorumluluğu bağlamında, hisse satım sözleşmelerinin en kritik hükümlerini oluşturan beyan ve tekeffüllerin niteliği, alıcı tarafından yürütülen hukuki incelemenin (due diligence) TBK m. 222’ye göre satıcının sorumluluğuna etkisi, keza satıcının sorumluluğunu kısıtlayan sözleşme hükümlerinin TBK m. 221’e göre geçerliliği ve genel olarak, satıcının satım konusu hisseler ve işletmeye dair sorumluluğunu düzenleyen sözleşme maddeleri TBK’nın ayıp sorumluluğuna dair hükümleri çerçevesinde değerlendirilmeli ve buna göre kaleme alınmalıdır.

Anahtar kelimeler: Birleşme ve devralma, Hisse devri, Hisse satım sözleşmesi, Ayıp sorumluluğu, Beyan ve tekeffüller, Representations and warranties

[1] Partner, Güleryüz Partners Hukuk Bürosu