Bir BAM Kararı Vesilesiyle Şirketler Hukuku İhtilaflarında Tahkim Üzerine Notlar

Ar. Gör. Abdurrahman Kayıklık*

Giriş

Uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözülmesinin -artık klişeleşmiş- hız, gizlilik, davayı tarafsız ve uzman hakemlerin görmesi gibi avantajları, şirketler hukuku için evleviyetle geçerlidir. Buna rağmen şirketler hukukundaki ihtilafların bir kısmında tahkimin yeterince yaygınlaştığı en azından Türkiye özelinde söylenemez. Geniş anlamda şirketler hukuku ihtilafları, sözleşmesel ve korporatif biçiminde ikiye ayrılabilir. Sözleşmesel uyuşmazlıklar (ör: hisse devir sözleşmesiyle ilgili ihtilaflar) genelde pay sahipleri arasındaki sözleşmelerden doğar ve borçlar hukuku yönü ağır basan bu ihtilafların tahkim yoluyla çözümü esasında yaygındır. Dar anlamıyla yani korporatif mahiyetteki şirketler hukuku ihtilaflarında ise durum farklıdır. Genelde doğrudan Türk Ticaret Kanunu’ndan (“TK”) doğan ve şirket tüzel kişiliğini ilgilendiren bu ihtilafların tahkim yoluyla çözülüp çözülemeyeceği öteden beri tartışmalıdır. Bu yazıda, (dar anlamda) şirketler hukuku ihtilaflarında tahkim yoluyla çözümüne dair tartışma ve meseleleri kısaca özetledikten sonra güncel bir Bölge Adliye Mahkemesi (“BAM”) kararı üzerine notlar paylaşacağım.

Şirketler Hukuku İhtilaflarında Tahkim: Tartışmalar ve Gelişmeler

Öncelikle bu kısmın kısa tutulacağını belirteyim. Daha geniş bir özete Cem Veziroğlu ile geçen sene kaleme aldığımız bir yazıdan erişilebilir. Şirketler hukuku ihtilaflarının tahkime elverişliliği uzun zamandır tartışmalı bir meseledir. Esasen taraf iradelerine tabi uyuşmazlıklar Türk hukuku bakımından tahkime elverişlidir (Milletlerarası Tahkim Kanunu 1(4); Hukuk Muhakemeleri Kanunu 408). Şirketler hukukunda tahkime bu noktadan başlayan fakat bununla sınırlı olmayan itirazın gerekçeleri, özetle şu şekilde sıralanabilir:

• Bu ihtilaflarda sulh mümkün değildir; dolayısıyla taraf iradelerine tabi olma şartı yerine gelmez.
• Bu davaların sonucu davaya taraf olmayan kişileri de etkiler ve bu husus tahkimle bağdaşmaz.
• İlgili hükümlerde şirket merkezindeki asliye ticaret mahkemesi yetkili gösterilerek tahkim ihtimali dışlanmıştır.

En sık görülen şirketler hukuku ihtilafları üzerinden örneklendirmek gerekirse, anonim şirket genel kurul kararlarının iptali (TK 445) ve şirketin haklı sebeple feshi (TK 531) davalarında ihtilafın sulh ve kabule elverişliliği tartışmalı olup bu davalardan çıkacak kararın davaya taraf olmayan kişileri -sözgelimi dava dışı pay sahiplerini- etkileyeceği açıktır. Ayrıca anılan hükümlerde şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesi yetkili kılınmıştır. Bir yandan tahkime elverişlilikle bağlantılı diğer yandan müstakil sorunları barındıran bir diğer meseleyse tahkim şartına şirket (esas) sözleşmesinde yer verilip verilemeyeceğidir. İşte Yargıtay, tüm bu tartışmalarda geleneksel görüşü benimsemiş ve her iki dava bakımından da tahkim yolunun kapalı olduğuna hükmetmiştir (bkz. Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 2012/19915, 2014/6951 ve 2019/5000 no.lu kararları).

Bununla birlikte, birtakım güncel gelişmeler Türk hukukunda şirketler hukuku ihtilaflarında tahkimi mümkün gören bir yaklaşımın ivme kazandığını göstermektedir. Öncelikle öğretinin önemli bir kısmı, Yargıtay kararlarında somutlaşan itirazların tahkime elverişsizliğe yol açmayacağını kabul etmektedir. Buna göre, tahkim yargılamasının doğru şekilde tasarlanması kaydıyla şirketler hukukunda tahkime dair endişelerin bertaraf edilmesi mümkündür. Almanya’da içtihat ve uygulama, İsviçre’de ise kanun değişikliği yoluyla geliştirilen çözümler, karşılaştırmalı hukukta şirketler hukukunda tahkimin önünü açan yaklaşımın üstün geldiğini göstermektedir. Türk uygulamasındaki kimi gelişmeler de tahkim lehine gözükmektedir. İlk olarak, Ekim 2021’de İstanbul Ticaret Sicili’nin bir anonim şirketin esas sözleşmesindeki tahkim şartını tescil etmesi dikkat çekicidir. İkinci olarak, İstanbul Ticaret Odası Tahkim ve Arabuluculuk Merkezi (İTOTAM) tescil edilen tahkim kaydını esas alarak şirket (esas) sözleşmeleri için bir model tahkim şartı yayınlamıştır. Bu gelişmeler, uygulamada şirketler hukuku ihtilaflarında tahkime olan ilgi ve güvenin Yargıtay içtihadına rağmen arttığını göstermektedir. Aşağıda incelenecek BAM kararı, bu gelişmelerle birlikte okunmalıdır.

Kararın Özeti

İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 20.10.2022 tarih ve 2022/1373 no.lu kararı, iki ortaklı bir limited şirkette davacı ortağın, müdür olan davalı ortağın yetkilerinin kaldırılması talebini konu almaktadır. TK 630(2) uyarınca her ortağın haklı sebep mevcutsa müdürlerin yetkilerinin kaldırılmasını isteme hakkı mevcuttur. Davacı ortak, bu hüküm çerçevesinde müdürlük yetkilerini kötüye kullandığını ve şirketle rekabete giriştiğini ileri sürdüğü diğer ortağın yetkilerinin kaldırılmasını talep etmiştir. Taraflar arasındaki pay sahipleri sözleşmesinde “bu şirketten ve bu sözleşmeden” doğacak uyuşmazlıklarda önce arabuluculuğa ve burada çözüm bulunamazsa tahkime başvurulması öngörülmüştür. Bu noktada, tahkim şartının limited şirketin kuruluş senedi niteliğindeki şirket sözleşmesinde değil, hissedarlar arasındaki bir sözleşmede yer aldığı özellikle vurgulanmalıdır. İlk derece mahkemesi huzurdaki davanın tahkim anlaşması kapsamında kaldığından bahisle davalının tahkim itirazını kabul ederek davayı usulden reddetmiştir. İstinaf mahkemesi, tahkim şartının şirket sözleşmesinde yer almasının zorunlu olmayıp pay sahipleri sözleşmesinde yer almasının mümkün olduğu ve ilgili uyuşmazlığın tahkime elverişli olduğu gerekçesiyle davacının istinaf talebini reddetmiştir.

Karardan Seçkiler ve Yorumlar

Bu bölümde, kararın -yer yer somut ihtilafın dışına taşan ve obiter dicta olarak nitelenebilecek olanlar da dahil- gerekçeleri, ilgili kısımlardan yapılacak alıntılarla kısaca ele alınacaktır. Değerlendirmeye geçmeden önce iki husus not edilebilir. Birincisi, mahkemenin verdiği karar, özellikle TK 630(2)’ye istinaden açılacak davalarda davalı tarafın kim veya kimler olduğu tartışmasıyla yakından ilgilidir (bu konuda farklı görüşler için bkz. Aksu Özkan, 2022, s. 309 vd.). Eğer şirketin de davalı olarak gösterilmesi gerektiği görüşü kabul edilirse pay sahipleri sözleşmesine taraf olmayan şirket tüzel kişiliğinin taraf olduğu uyuşmazlığın hakemlerce görülmesi mümkün olmayabilir. Öte yandan aşağıdaki alıntılar, karara konu olaydan ziyade şirketler hukuku ve tahkim için genel olarak önemli oldukları için seçilmiştir. İkinci olarak, kararda çok sayıda akademik kaynağa atıf verilmekte, ayrıca kimi Yargıtay kararları aynen ve mutlak doğru kabul edilmeyerek bunlar hakkında eleştirel analizler yer almaktadır. Sonucun yerindeliğinden müstakil olarak, mahkemenin verdiği kararın derinliğini takdir etmek gerekir. Buradan itibaren karardan seçkiler kısa yorumlarla birlikte sunulacaktır.

“Gerek HMK gerekse MTK, tahkime elverişli olmayan uyuşmazlık türlerini, “taşınmazın aynına ilişkin uyuşmazlıklar” ve “tarafların iradesine tabi olmayan uyuşmazlıklar” olarak sınırlandırmış, bunun dışındaki uyuşmazlıkların tahkime elverişli olduğunu benimsemiştir. Yani, asıl olan tahkime elverişlilik olup, tahkime elverişsizlik istisnaidir; tahkime başvurabilmek bir hak olduğuna göre, bu hakkı sınırlandıran istisnaların dar yorumlanması gerekir. Bu bağlamda, şirket uyuşmazlıklarının da kural olarak tahkime elverişli olduğu öğretide kabul edilmektedir.”

• Yorum: Mahkemenin tahkime elverişliliği kaide, elverişsizliği istisna olarak ele alması kayda değer bir husus. Kararın diğer kısımlarında benzer ifadelerin yer aldığı da vurgulanmalı.

“[Ş]irketin yönetimi konusu, açıkça hissedarlar sözleşmesinin konusudur ve bu nedenle şirket müdürünün azli talebi, hissedarlar sözleşmesindeki tahkim koşulunun kapsamında kalmaktadır. Tahkim şartının mutlaka şirket ana sözleşmesinde yer alması gerekmez.”

• Yorum: BAM, korporatif bir ihtilaf için öngörülen tahkim anlaşmasının şirket sözleşmesi yerine pay sahipleri sözleşmesinde de yer alabileceğini söylüyor. Tahkim şartına maddi esas sözleşme hükmü niteliği atfedilebildiği ölçüde -ki ben bu fikirdeyim- ideal olan bu şartın şirket sözleşmesinde yer alarak genişletilmiş bağlayıcı etkiye sahip olmasıdır. Böylece şirket, organlar ve yeni hissedarların da tahkim kaydıyla bağlı olması sağlanır. Şirket sözleşmesi dışında (harici) tahkim anlaşması yapılması da mümkündür. Ancak bu defa şirket tüzel kişiliği, organlar ve yeni pay sahiplerinin bu harici anlaşmaya taraf olmaları gerekir. Dolayısıyla bu kararda davalı müdür zaten ortak olmasaydı yahut davanın şirkete açılması gerekseydi bu kişiler tahkim şartıyla bağlı olmadığı için tahkime başvurmak mümkün olmayacaktı.

“Yargıtay 11. HD’nin yukarıda anılan… 2012/19915 K sayılı… kararında, şirket esas sözleşmelerinde yer alan tahkim koşunun geçersiz olduğunu ve bunun sonucu olarak şirket genel kurul kararının iptali davasının hakemde görülemeyeceğine hükmetmiş ise de bu karar, 6762 sayılı TTK (eTTK) yürürlükte iken ortaya çıkmış olan bir uyuşmazlığa ilişkindir. Nitekim, kanun koyucunun, şirket uyuşmazlıklarının tahkime elverişli olduğuna dair iradesini, 6102 sayılı TTK’nın 561. madde gerekçesinde açıkça dile getirdiği görülmektedir.”

• Yorum: Mahkeme daha önce öğretide de işaret edilen bir hususa değinerek kanun koyucunun tahkimi dışlama iradesi olmadığını gerekçeye atfıyla açıklıyor. Kanun koyucunun iradesinin bu yönde olmadığına katılıyorum; yine de gerekçede cılız bir biçimde zikredilen bir hususa fazla önem isnat edilmemesi taraftarıyım.

“Şirkette davacı ve davalı dışında başka ortak da bulunmadığından, tahkim sözleşmesinin, sözleşmeye taraf olmayan kişilere sirayeti de söz konusu değildir. Yargıtayın yerleşik içtihadı uyarınca, şirket yöneticisinin azli davasında, şirket hasım (davalı konumunda) değildir. Uyuşmazlık tamamen tahkim sözleşmesinin tarafları arasında cereyan etmektedir.”

• Yorum: Yukarıda da vurgulandığı üzere, şirketler hukukunda tahkime elverişliliği tartışmalı kılan hususlardan biri kararların üçüncü kişilere etkisidir. Burada -öğretideki tartışmalar bir kenara bırakılarak- şirketin davaya taraf olması gerekli görülmese dahi organ statüsündeki müdürün yetkilerinin kaldırılmasından şirketin etkileneceğine şüphe yoktur. Oysa olayda şirketin tahkim sözleşmesinin tarafı dahi olmadığı anlaşılıyor. Hakem kararının üçüncü kişilere etkileri olması, şirketler hukuku uyuşmazlıkları bakımından başlı başına tahkime engel teşkil etmese de, davadan etkilenen diğer kişilere hakem seçiminde söz hakkı ve davaya müdahale imkânı verilmesi gibi birtakım usuli güvenceler sağlanması gerekebilir. Esasen özel usuli düzenlemelere duyulan ihtiyaç da şirketler hukuku ihtilafları için geliştirilecek model tahkim şartı ve bağlantılı (tamamlayıcı) tahkim kurallarını özellikli kılıyor.

“Yargıtay 11. HD’nin… 2014/6951 K sayılı… kararında, hissedarlar sözleşmesindeki tahkim şartına dayanılarak şirketin fesih ve tasfiyesi için hakemde dava açılamayacağı … TTK’nın 530 ve 531. maddelerinde şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesini yetkili kılan hükümlerin buna izin vermeyeceği, tahkimin sadece taraf iradelerine tabi konularda mümkün olduğu… (gerekçesiyle) tahkim ilk itirazını kabul ederek davayı usulden reddeden ilk derece mahkemesi hükmünü bozmuştur. Öncelikle, mahkemede açılacak bir dava bakımından kesin yetki kuralının konulmuş olması, o meselenin tahkime elverişli olmadığına gerekçe yapılamaz (YEŞİLOVA, s.334-335; AYOĞLU, s.86-87)… Anılan karar gerekçesinde tahkimin, yalnız tarafların arzularına tabi olan, yani davalı ile davacının mahkeme kararına gerek olmaksızın aralarında anlaşarak sonuçlandırabilecekleri uyuşmazlıklar konusunda geçerli olduğu belirtilmiş ise de bu gerekçe her zaman doğru olmayabilir. Çünkü, şirket ortakları anlaşıp bir genel kurul kararı alarak şirketin tasfiyesine karar verebilirler. Şirketin tasfiyesi her zaman mahkeme kararıyla olmaz. O halde fesih ve tasfiye davasının dahi tahkime elverişli olduğu savunulabilir. Ancak Yüce Dairenin, fesih ve tasfiye konusunun tahkime elverişli olmadığına dair vardığı sonuç, kamu düzeni gibi farklı mülahazalarla benimsenebilir. Nitekim öğretide fesih ve tasfiyenin şahsın hukukunu ilgilendirdiği, tüzel kişiliğin sona ermesi sonucunu doğurduğu, kamu düzeniyle ilgili yanlarının bulunduğu vb. gerekçelerle tahkime elverişli olmadığını savunan görüşler bulunduğu gibi, aksini savunan görüşler de mevcuttur.”

• Yorum: Bu kısımda mahkemenin yer yer konu dışına çıkarak şirketin feshiyle ilgili davalar özelinde değerlendirmelerde bulunduğu görülüyor. Mahkeme, kesin yetkinin tahkimi dışlamadığını haklı olarak tespit ettikten sonra fesih davalarının dahi taraf iradelerine tabi bir ihtilaf olarak tahkime elverişli olabileceğine -kamu düzenine dair bir çekinceyle birlikte- işaret ediyor. Nitekim fesih davalarının tahkime elverişliliği hakkında genel kurul kararlarının iptalinin aksine öğretide bir uzlaşının gelişmekte olduğunu söylemek güç. Bununla birlikte mahkemenin Yargıtay içtihadını öğretideki birikimden istifade ederek eleştirel bir şekilde değerlendirmesi, kuşkusuz cesur ve değerli bir tutum.

“Hakem heyetinin azil konusundaki kararının ticaret sicil kaydında değişiklik yapmayı gerektirecek nitelikte olması da tek başına o işlemin tahkime elverişli olmaması sonucunu doğurmaz. MTK hükümlerine tâbi hakem kararlarının icrası zaten anılan Kanun’un 15/B maddesi uyarınca mahkemece verilecek “kararın icra edilebilir olduğuna dair belge” üzerine yapılacağından, sicil değişikliğinin mahkemenin bu icra edilebilirlik kararıyla yapılacağı dikkate alındığında, kararın sicil değişikliği yapacak olmasının tahkime elverişliliği ortadan kaldırmayacağı tartışmasızdır. HMK hükümlerine tabi ulusal tahkimde ise hakem kararları ile mahkeme kararları eşit seviyeye getirilmiş ve… icra edilebilirlik şerhi alınmasına gerek görülmemiştir… Türk hukuk sistemi, ulusal tahkimde verilen hakem kararlarını mahkeme kararlarıyla eşit tuttuğuna göre, ticaret siciline tescil edilecek kararın mutlaka bir devlet mahkemesi tarafından verilmesi gerektiğini savunmak, kanun koyucunun iradesiyle uyuşan bir yaklaşım olmayacaktır (AYOĞLU, s.96-97)… Sicilde yapılacak değişiklik, şirketin azil sonrası geriye kalan diğer yöneticisinin sicile bildirimi üzerine yapılacaktır. Yöneticinin, hakem kararına dayanarak sicile yapacağı bu bildirimin, genel kurul kararıyla görevine son verilen yöneticinin görevinin sona erdiğinin sicile bildirilmesinden bir farkı yoktur. Bu nedenlerle de salt sicil değişikliği gerektireceği gerekçesiyle meselenin tahkime elverişli olmadığı savunulamaz.”

• Yorum: Şirketler hukuku ihtilaflarının bir kısmında mahkeme kararının ticaret siciline tescili gerekebiliyor. Hakem kararının da mahkeme hükmü gibi tescil edilip edilemeyeceği tereddüt doğurabilir. BAM, bu hususta öğretiye gönderme yaparak hakem kararlarının -veya buna dayalı diğer hususların- tıpkı mahkeme kararları gibi tescil edilebileceğini belirtiyor. Bu değerlendirmenin ve sunulan gerekçelerin yerinde olduğunu düşünüyorum.

Sonuç

Yukarıda kimi bölümleri verilen ve yorumlanan karar her ne kadar meseleyi daha geniş bir cepheden ele alsa da esasen konusu limited şirkete özgü bir ihtilafla sınırlı. Üstelik kararın temyiz aşamasında bozulması da ihtimal dahilinde. Buna rağmen, bu BAM kararı şirketler hukuku ihtilaflarında tahkime dair diğer gelişmelerle birlikte değerlendirilmeli. Karşılaştırmalı hukukta tahkimin bu alandaki pratik faydası karşısında tabular yıkılırken, Türk öğreti ve uygulamasının da şirketler hukuku ihtilaflarının tahkim yoluyla çözümüne gittikçe daha olumlu baktığı görülüyor. Elbette, mevcut Yargıtay kararları şirketler hukukunda tahkimin gelişimi açısından soru işaretleri yaratabilecek nitelikte. Bu noktada iki farklı çözüm mümkün olabilir. İlkin, belki de bu BAM kararının temyizi vesilesiyle yüksek yargı şirketler hukukunda tahkim karşısındaki menfi tutumunu değiştirebilir. İkinci ve kökten çözüm, kanun koyucunun devreye girerek meseleyi pozitif bir norm yoluyla halletmesi olur. Yine de mevcut düzenlemelerin şirketler hukuku uyuşmazlıklarında tahkimi engellemediği kanaatindeyim. Bu yüzden iki alternatif çözümden biri gerçekleşene kadar bu ihtilafların özelliklerini dikkate alan model tahkim şartları ve tamamlayıcı tahkim kurallarının geliştirilmesi faydalı olacaktır. Bu tutum, hem uygulamada tahkime açılan alanı genişletebilir hem de yargı veya kanun koyucu cephesindeki muhtemel bir tavır değişikliğine zemin hazırlayabilir.

Anahtar kelimeler: Şirketler hukuku, tahkim, tahkim anlaşması, şirket sözleşmesi.

* Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Ticaret Hukuku Anabilim Dalı.